对比较法学传统法系划分理论的再反思
——超越的视角

庄煌达

（362000 泉州市洛江区人民检察院 福建 泉州）

对比较法学传统法系划分理论的再反思
——超越的视角

庄煌达

（362000 泉州市洛江区人民检察院 福建 泉州）

传统法系划分理论的产生，被视为是比较法从微观比较走向宏观比较的最重要标志，“法系”自此成为比较法理论的基础性和核心性概念，比较法的诸种研究都在法系之下展开，二十世纪有关比较法的众多学说争论也大多围绕法系划分问题展开。然而，随着比较法研究的进一步深入，对比较法的未来走向、学科目的、具体研究方法的讨论日益被比较法学者予以重视，反观法系划分理论，对其讨论已日渐式微。但是，对法系理论的反思、批判和重建，才是回答比较法学将去往何方的根本之所在。

一、对法系划分理论作用之再肯认

法系划分的意义在于它是比较法学对世界法律分布规律、基本样态的描述性工具。它确立了比较法学的研究对象并起到了对研究对象简化的作用，可以“使人们比较容易地对人类的法律文化或世界各国的法律制作系统的研究。”[1]在此基础上，大多比较法学家均认为，比较法是一门对各种法律体系进行比较的学科。而他们大多所关注的比较更多的是宏观比较。[2]法系划分开创了比较法自身独有的系统性理论的先河，并以此为前提奠定了二十世纪大半段中比较法研究的宏大叙事性基调。但是，立足于纯描述性的法系划分理论基础上的比较法，理论内容流于僵化，作为认识工具的标签显著，一旦各法系基本确定就鲜有更多的研究发展空间，比较法无法提供自身作为独立学科的更有说服力的存在意义。传统的法系划分理论已经不能再为比较法提供强大的理论范式，比较法出现了走向危机。

在笔者看来，法系理论的现实作用主要体现在以下两方面：

（1）在大的分类之下，在各自法系内部对同质异构的不同国家或共同体的法律比较才有了宏观的背景支持。同时，以划分为前提，就有了可比较对象的确定，对不同法系的进一步比较也才具备可能性。

（2）法律移植从此有了可参考的被整合了的法律范式。以不同法律文化和法律传统为背景的不同法系内部仍然存在多种不同的法律体系，但是其宏观的风格可以成为欲进行法律移植的国家在选择时的辨识标志，以结合自身传统判断该移植与原有制度是否具备兼容性。对此，中国法律近代化的选择即可为例。[3]

然而，法系划分理论被后现代主义者认为是代表了以话语的宏大叙事为特点的现代性姿态，它湮没了法律文化的多样性和差异性，“任何关于法的民族性、地方性和个别性叙事，都会被淹没在‘法圈性’和普遍性的声浪之中”，“理论已经变为一种元叙事的、基础性的话语。理论自我封闭起来，陶醉于自我指涉的概念和体系中”。[4]此种批评的确道出了法系理论所存在的问题，但是在对其进行改造重构之前需要明确的是：此种划分理论的存在必要性是毋庸置疑的。因为，从理论功能来说，描述性的划分是对世界法律格局进行宏观把握的前提，追求普遍性认识一直是比较法学对于纯粹知识领域所能贡献的力量。从实践功能来说，划分所确立的理论框架使在此基础上的更为细致的法律比较更具科学性、方向性；划分所整合的法律范式使法律移植有了系统的可参照对象，使得作为背景的法律文化或法律传统力量潜移默化地成为法律移植所必须考虑的重点因素。因此，批判的目的决不是推翻划分理论，而是寻求更好更科学的重构道路。

二、对法系划分理论定位之再反思

法系理论只有再度向微观比较进行复归，才能矫正自身产生初始的诸多不准确不精细，才能使比较法学的理论生命得以延续。只有在更为细致的法律比较之后，对世界法律格局的划分才能更精确更科学。因此，笔者认为，传统对法系理论的狭隘认识限制了比较法学者对该理论进行深化研究的视野，也成为当代比较法仍缺乏完整的理论范式的根本原因。

三、世界法律格局划分理论进一步深化的可能方法——对微观路径的设想

有关比较法方法论的论述通常将比较研究的方式总结为三种：规范比较、结构比较和功能比较。规范比较，它是对不同国家同一法律部门中各种法律制度、规则的比较。结构比较，其目的在于认识不同法律的外部结构，是对不同法律秩序的表现形式、体系结构等外部表现所进行的比较，又被称为形式比较。功能比较，又称职能比较或问题比较，是对同一社会需要及其产生的社会冲突问题不同国家的法律是怎样调整的或不同国家的法律解决手段如何进行的比较。[5]通常认为规范比较是比较法早期主要运用的比较方法，自茨威格特、克茨提出功能比较的方法后，后者已渐渐成为比较法的主流研究方法。这也被称为“比较法发展变化在方法论上的缩影”。[6]诚然，功能比较扩大了比较的可能性，弥补了规范比较的固有缺陷。但是，笔者认为重新将规范比较置于当代比较法的核心研究方法地位，才是比较法巩固自身独立地位的关键所在。

规范比较“它所坚持的法律观比较接近分析实证主义法学，主要包括两个基本观点：①法律是一个协调统一的规范体系，具有清晰的内部结构和外部边界。②法律规范存在于各种法律文本（如制定法、判例、宗教经典、学术著作）之中，因而通过研究各种法律文本就可以充分把握”。[7]

四、对比较法学走向的思考

上述设想实际源于这样的发问：抛开对比较法学地位的无用争论，比较法学究竟应当为法律比较提供怎样的理论支撑？即：比较法学究竟应当在怎样的层面上发挥实际效用，而非神乎其神的对过远蓝图的描述？无论是将对共同法的追求还是将对世界法律文化的描画作为比较法的目的，都是在试图以目的性指引作为比较法之独立性特殊性存在意义的说明。无论这种理想是否缥缈，或者这种纯粹性普遍性的描述作为知识的实际有用性似乎还有待证明。事实上，无论将比较法作为一门学科还是作为一种方法，从实践需求出发，解决待解问题，并以此为未来完整理论范式的建构提供知识储备，或许是更有意义的学术追求。

[1]饶艾.《也谈法系划分——法系层次及种类》，载《比较法研究》，1996年第1期.

[2]参黄文献《比较法：原理与应用》，高等教育出版社，2006年4月第1版，第18页.

[3]参米健.《比较法学与当代中国法制之命运》，载氏著《法以载道——比较法与民商法文汇》，商务印书馆，2006年3月第1版。另可参范忠信、叶峰：《中国法律近代化与大陆法系的影响》，载《河南省政法管理干部学院学报》，2003年第1期.

[4]鲁珂.《比较法的现代性歧途》，载《比较法研究》，2003年第5期.

[5][6]参饶艾.《规范比较、结构比较与功能比较——比较法方法论研究》，载《法商研究》，1997年第1期.

[7]黄文艺.《比较法：原理与应用》，高等教育出版社，2006年4月第1版，第32页.