预约合同在商品房买卖合同中的认定

徐 上

（100005 最高人民法院 北京）

预约合同在商品房买卖合同中的认定

徐 上

（100005 最高人民法院 北京）

预约，是相对于本约提出的概念，最早可回溯至罗马法时期，指一种为了缔结契约而订立的简约。随着社会的进步，合同形式自由观念逐渐被认同，预约得以进一步发展。我国2012年颁布的《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“当事人签订认购书、订购书、预定书、意向书、备忘录等预约合同，约定于将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持”的规定，首次对预约合同做出了规定，确认了我国长期以来交易实践中预约合同独立的合同效力。

一、预约与本约的区分

准确认定预约合同，首先要将预约合同和本约合同区分开。一是订约时间不同。预约是谈判磋商期间对未来事项的预先规划。而本约是在民事合同权利义务关系全部定型后签订的，双方应承担的义务是合同义务。二是预约合同是诺成合同，不受要物约束，强调当事人主观意志在合同成立中的决定作用。而本约一般则受要物约束，交付是合同履行的重要内容。三是签订预约合同的目的在于有事实或法律上的障碍，暂时无法订立本约时，事先对当事人加以约束，约定将来订立本约。而本约的目的则是确立双方权利义务，直接具备履行内容。预约合同虽是为订立本约合同而存在，但仍有其独立性，其详备程度不如本约，但仍应满足基本的确定性要求，应具备合乎法律行为的基本条件。一般包括确定和不确定条款两部分，确定条款应当是双方已达成的具有本约效力的条款。不确定条款是指处于未决状态的条款，即确认某些权利义务关系的条件尚未成熟，在存在事实和法律上的障碍时，当事人签订的权利义务不确定的条款。

二、商品房买卖合同中预约的认定

商品房买卖合同可分为现售、预售；还包括团购、包销、零售等多种形态。其中商品房买卖的认购、订购、预订等协议一般指商品房买卖合同双方当事人在签署预售契约或买卖契约之前所订立的文书，是对双方交易房屋有关事宜的初步确认，其性质即属于商品房买卖预约合同。

2001 年，建设部颁布的《商品房销售管理办法》第十六条规定：“商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项。”从该条文可以看出，其中要求的一些内容在预约合同中由于存在前述“事实或法律上的障碍”而不可能作出约定。

第一，《商品房销售管理办法》第十六条将“交付使用条件及日期”为商品房买卖合同的必备条款。《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十六条第二款规定：“房地产开发项目竣工，经验收合格，方可交付使用。”《中华人民共和国建筑法》第六十一条规定：“交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。建筑工程竣工验收合格后方可交付使用；未经验收或验收不合格的不得交付使用。”《商品房销售管理办法》第五章专章规定了商品房交付条件。从上述法律规定看，预约合同由于“存在法律或事实上的障碍”，不可能就商品房交付标准作出以上规章所要求的那么明确、详细的约定。在预约合同中，交付使用的条件和日期通常表现为不确定条款。

第二，《商品房销售管理办法》第十六条将“面积差异的处理方式”规定为商品房买卖合同的必备条款，作为确认所交付的商品房面积及认定所交付商品房建筑面积与合同约定是否存在差异的标准，确认所交付商品房面积的依据为产权登记面积或测绘成果表，而产权登记面积或测绘成果表是交付商品房面积的标准。上述面积的确定在预约合同阶段由于客观条件不满足，是无法完成的，不可能作出明确、具体的约定。同样，有关“供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任”以及“办理产权登记有关事宜”等约定均属于在预约阶段难以完成的事项。

此外，认定商品房买卖合同中的预约合同，还有一个重要的问题是准确判断预约向本约的转化。一种情形是，结合当事人订立的预约合同的内容及考究当事人的真实意思，虽名为预约合同，实际已经构成本约合同。我国台湾地区的判例对此论述为“当事人之意思不明或有争执时,则应通观契约全体内容定之,若契约要素业已明确合致,其他有关事项亦规定綦详,已无另行订定契约之必要时,即应认为本约”。另一种情形是，当事人订立的预的内容已涵盖了所有本约所需的核心内容,在满足一定条件的情况下，将预约认定为实质上构成本约。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”。根据该条规定，认购书等预约合同要被认定为本约合同，应具备两个条件：一是须具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容；二是出卖人已经按照约定收受购房款。即只要合同条款齐备、明确，不存在法律或事实上的障碍，具备合同实际履行的条件，无论合同名称如何，都应当认定为本约。反之，如果存在法律或事实上的障碍，导致合同部分条款缺失或不确定，都不可认定为商品房买卖合同的本约。