合同双方均破产时待履行合同选择权的行使

高 鹏

（100081 中央财经大学法学院 北京）

合同双方均破产时待履行合同选择权的行使

高 鹏

（100081 中央财经大学法学院 北京）

我国《破产法》第18条的规定：人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。这是破产法中对待履行合同的规定。但我国破产法却没有进一步规定，如果此时待履行合同的双方当事人均破产或者先后处于破产境地，此时一方管理人选择解除合同而一方管理人选择继续履行合同，面对如此矛盾的情形，破产程序该如何推进呢，本文以此为中心，考究破产法立法宗旨，提出以尊重非破产法规范为原则，不同性质的合同分而治之的规则，论述在合同双方均陷入破产情形下，面对破产管理人对于待履行合同迥异的选择权时，破产程序的有效推进。

待履行合同；选择权；解除权；破产财团

一、待履行合同的法律内涵

我国现行的《破产法》第18条规定：“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。”从法律规定来看，此条已经明确规定出待履行合同范围为“破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同”。其中均未履行完毕的情形应该包括四种情形：第一，债务人（破产人）与合同相对人均未履行。第二，双方都为部分履行且未履行完毕。第三，破产人部分履行，相对人未履行。第四破产人未履行，相对人部分履行。除此之外，条文也明确出破产管理人选择权的内容，即分为解除合同与继续履行合同两种权利。

《破产法》第18条第2款规定：“管理人决定继续履行合同的，对方当事人应当履行；但是，对方当事人有权要求管理人提供担保。管理人不提供担保的，视为解除合同。”此为管理人行使选择权的效力。但是法律只是解决的一方当事人破产时待履行合同的处理方式，当合同双方均进入破产的状态时，一方当事人作出继续履行的选择，而另一方作出解除合同的选择，此时合同又该怎么处理呢，破产法并没有给出解答，但现实中却是必须面对的问题。

从某种意义上讲，破产管理人对破产财产虽然享有管理或处分以及由此所派生出来的其他权利，但赋予破产管理人这些权利的根本原因，并不是为了保障破产管理人的个人利益，而是为了通过最大化破产财产保障破产债权人以及破产企业的最大利益。破产管理人负担着使无担保债权得到最大化清偿的义务，因此在双方当事人订有均未履行完毕的合同时，一方做出解除合同的选择也好，作出继续履行合同的决定也罢，其根本的出发点是为了使破产财产最大化。“使破产财产的价值达到最大化和减少负债，以及在重整的情况下，使债务人能够尽可能不中断地继续生存和营业下去，这些目标如果要实现，将可能涉及利用那些有利于和有助于提高破产财产的价值的合同(包括有利于继续使用可由第三方拥有的关键财产的合同)，而拒绝那些造成负担的合同或持续履约成本超过可从合同取得的收益的合同。[1]

由此，我们就得出了处理此类事务的一个基本的标准，只有所作出的决定可以让破产总财团最大化，此决定就是合理的，决定就应该得到尊重。

二、处理原则——破产财产最大化

即使能够从破产法的立法宗旨中可以归纳出破产财产最大化的原则，但真正处理起来仍存在困难，尤其是当双方管理人做出的决定都是站在自身破产财产最大化的立场上，一个选择继续履行一个选择拒绝，笔者在此提出一个破产财团的概念，是因为双方均处于破产境地时，采用“A+B=C”方式进行界定，破产企业A的财产加上破产企业B的财产得出破产总财团“C”。在选择权发生矛盾时，应该尊重能使破产财团增加的决定，因为破产财产最大化的法理是为了使债权人能够获得最大的清偿。

具体应按以下思路分析：

（1）一方能够证明自己做出的选择能使破产已方财产增加，而另一方不能证明。毫无疑问，此时能够证明的一方的选择决定应该得到尊重或者支持。

（2）双方均能证明自己选择能使本方自己的财产增加。双方可证明的破产财产增加有明显差异。此时通俗的讲，谁能让总财团“C”增加的最多，谁的选择选择决定就该被支持。但是，此时的多少应该有明显的差异，此时的差异，应该结合实践中具体的案例具体分析，但是如果存在“量级”上的差异，肯定是此时的明显的差异。整数倍或者一倍以上的差异，也可以认为是此处的明显差异。在一倍以内的差异则要具体情况具体分析，从实质的角度来认定此时的决定权。

但是双方可证明的破产财产增加不存在明显差异，此时该怎样决定呢，似乎尊重破产法效率原则应该选择最先做出选择，但笔者认为，尊重最先做出选择权的企业决定并不恰当。实践中，由于各个企业破产原因以及企业状况的错综复杂，单纯的按照做出选择的时间先后进行判定，可能会因为注重效率而显示公平，尤其是在合同双方不是在同一时间进入破产程序的现状下，仅仅执行时间标准未免有失公允。因此，笔者认为，应该先结合具体的合同类型，非破产法规则基础上，对特殊合同进行判断之后，对于剩下的普通合同在适用上述时间标准。对于某些特殊合同，笔者主张按照以下方法，做出合适的选择。

三、处理原则——尊重非破产法规范原则

破产法是以责任承担或权利实现为目的的规则集合，责任或者权利的基础只能在非破产法规范中寻找，破产法不应当，事实上也不能自行创设。[2]在破产遇上破产时，仍应从实体法律关系入手，先考察当事人之间法律关系在实体法上的处理规则以及各种可能性，然后再放入破产这一大背景下进行实质分析和效果分析。总体来看，尊重非破产法规范的原则对于理解与适用破产法有着重要的意义。在处理破产中的问题，首要工作是对于非破产法的规则进行梳理。除非是基于特殊目的考量，否则原则上不应该对于非破产法规则或者法律进行变动。当然，出于保护特定主体的特定利益情形下，可以对于非破产法进行一定程度的修正。企业之间是以非破产法规范为基础参与市场竞争，从事市场交易，正是因为非破产法的规则保障着交易市场的井然有序，如果破产状态的出现，打破了以往的平衡，使相关规则发生变化，那么会使投机者基于不正当目的使其企业进入破产状态，从而申请破产，由此可以通过破产程序获得不当利益，会迫使破产程序无法发挥其本该发挥的作用，优胜劣汰的市场法则将不复存在。比如在房屋租赁合同中，出租人可以在市场价格上涨时，通过破产使其摆脱原来租赁合同的限制，而谋求更高的利益。

四、特殊合同处理原则——分而治之

（一）尊重解除合同的选择

1.享有法定任意解除权的合同

任意解除权是指不需要以对方违约为理由而主张解约的解除权。它不以当事人违约为前提，而是完全按照一方当事人自己的意愿而单独解除合同。当一方当事人行使不安履行抗辩权或以违约为由行使法定解除权时，对方当事人可以向法院提出异议并对欲行使解除权一方请求强制履行合同。而法律赋予某类合同的特定主体以任意解除权，则意味着赋予了该类特定主体单方撕毁合同的权利，并排除了对方强制履行请求权的适用。我国《合同法》目前规定有四类存在法定任意解除权的合同，分别是第二百六十八条规定的承揽合同定作人的任意解除权、第三百零八条规定的货运合同托运人的任意解除权、第四百一十条规定的委托合同当事人双方的任意解除权，以及第二百三十二条规定的不定期租赁合同双方的任意解除权。此外，特别法中的《保险法》第十五条规定了保险合同投保人的任意解除权、《劳动合同法》第三十七条规定了劳动合同劳动者的任意解除权等等。

前述承揽合同、运输合同、委托合同等均是为了满足一方当事人的特殊需求，而使得另一方当事人负担合同履行的义务。合同的存在以一方当事人的需求为基础，当该方当事人需求不存在的时候，合同继续履行便会造成社会资源的浪费。由于合同相对方履行合同旨在获得报酬，如其能获得因已履行部分的补偿，赋予另一方当事人任意解除权对其自身利益并无影响。第三类合同中双方地位明显失衡，因此法律不得不赋予弱势方任意解除权作以协调。而第四类合同的任意解除权缘于约定履行期限的疏漏，法律赋予双方任意解除权实为一种必要的补充。

如果说法定解除权或约定解除权具有偶然性的话，那么任意解除权是具有固有性的，一项基于合同自身属性而依法固有存在的权利不应因诸如破产之类的偶然情势的发生而被否定。况且，肯定基于破产法以外的法律享有的任意解除权对破产财团而言并无不利。对于付出劳务方为了履行合同可能有花费的合同，如承揽合同、货运合同、委托合同等，法律在赋予一方任意解除权的同时，都要求其赔偿因解除合同给对方造成的损失。因此，一方行使任意解除权解除合同，对破产财团并无不利，破产财团就其损失而享有的债权归于破产财产。但如果否定任意解除权，在一方选择继续履行合同的情形下，强制另一方为其已经不需要的合同继续支付报酬，无异于从其口袋里强行取走财物来扩大破产财产，由此，待履行合同规则将沦为多数债权人对少数人“抢劫”的工具。所以，当破产管理人选择继续履行合同时，享有法定任意解除权的一方仍可行使其任意解除权而解除合同，维持法律的正义性正是其理由所在。

2.继续履行对债权人风险过大的合同

依据《美国破产法》，若待履行合同系关于贷款、延长债务融资、或财务通融

而签订的，则托管人不得承受该合同。从中可以发现，这些具有融资性质的合同成立的基础是债务人提供信用，而在企业进入破产之后，其信用状况必然随之下降，这些以债务人信用为基础而成立的合同也面临着地基不牢的危险，如果债务人选择继续履行，毫无疑问对于债权人而言，将使其处于过大的风险中，倘若允许破产管理人选择继续履行合同，债权人即使持有担保的债权，也可能因担保物变现困难或贬值而无法完全受偿。债权人的债权即使转换为处于优先地位的共益债权，也可能因破产财产价值所限而无法完全受偿。如此这般继续履行合同对债权人显为不利的情形，对于现在“信用”交易无疑是一巨大的破坏，因此，至少在现阶段，本文赞成《美国破产法》第365(c)(2)条作法，建议在我国《破产法》待履行合同规则的完善中将债务人一方破产的融资性合同排除于破产管理人继续履行权的范围，明确规定破产管理人无权决定继续履行破产企业为融资方的融资性合同。

（二）尊重继续履行合同的选择

1.以使用、收益为目的的合同

《日本破产法》第五十六条规定待履行合同规则不适用于“就设定租赁权以及其他以使用、收益为目的的权利的合同中，破产人的对方当事人具备就该权利进行登记、注册以及可以对抗第三人的要件的情况。”从该条文的用语来看，《日本破产法》不仅已经注意到了租赁合同的特殊性，而且承认了很多与租赁合同相类似的合同也同样具有特殊性，并以“设定以使用、收益为目的的权利的合同”来概括之，本文进而简称为“以使用、收益为目的的合同”。对该类合同目前讨论较多的有租赁合同、知识产权许可合同等。

不可否认，不以合同相对方违约为前提而使破产管理人能够仅以破产企业利益得失为由解除合同的待履行合同规则，对于无过错的非破产方而言，其规则本身确为一种不公平。法律创造这一不公平的理由在于破产财产最大化的立法目标，从而以牺牲非破产方有限的利益来保护多数破产债权人利益，甚至帮助破产企业重整。这是一方进入破产时，破产法的立法理念与其背后的法理。但是，当某类合同的解除无益于保全或增加破产财产时，这一不公平的理由将不复存在。以使用、收益为目的的合同便属此类，负有使用权的财产并不阻碍破产企业就其所有权的转让，换言之，以使用、收益为目的的合同的存在与否并不阻碍破产企业通过转让合同标的物增加破产财产，相反，解除以使用、收益为目的的合同必然导致破产企业丧失租金等费用收益。

以租赁合同为例，在出租人破产场合，“因为破产宣告后破产人可以为维持生产经营而为一定行为，继续出租其财产对保存破产财产价值并无不益，而承租人使用租赁物缴纳租金的行为也并不会受到破产宣告的妨碍，其不存在解除合同的理由。”[3]。一方面，以使用、收益为目的的合同的解除不会有助于破产财产的增加，另一方面，该类合同的解除往往会严重影响合同相对方的生产生活。如果认可出租人，可以解除契约，承租人将因出租人的破产这一与自己无关系的事由而失去承租权这种财产权；同样，如果认可许可人的解除合同，被许可人将因许可人破产这一与己无干的事由而失去生产经营所必需的技术资料。由是，在以使用、收益为目的的合同中，破产管理人的解除权成了一种“损人不利己”的权利，正如日本学界多数学者所主张的，出租人破产时应全面排除适用待履行合同规则的观点也因此不难理解了。

笔者由此认为，在此类合同中，发生合同双方均破产的情形时，应该尊重承租人，被许可人，借入方的选择权，因为如果他们选择继续履行，会增加破产财团而并不给对方带来明显的不利影响，与法与理都本文在此推而广之，认为如租赁合同那般以使用、收益为目的的合同均应列为解除受限的待履行合同。在双方企业均面临破产时，应该尊重承租人一方的选择权，

2.所有权保留合同

在破产法上，所有权人可以通过取回权要求返还原物。所有权保留是一种担保形式，出卖人保留所有权的目的在于保证买受人支付全部价款。[4]在买受人破产时，无论买受人的管理人选择继续履行合同还是解除合同，出卖人的利益不会因此而有太大的损害，故对其管理人的解除权没有限制的必要。而在出卖人破产时，如果允许其管理人行使选择权，则管理人大多只会在标的物市场价值增长的情况下选择行使解除权，以便取回标的物实现最大限度清偿债权人的目标。而所有权保留合同对于出卖人而言仅仅在于保证买受人债务的履行，这样一来，出卖人就会获得在原本所有权保留合同中所不能获得的利益，使买卖双方当事人之间出现利益失衡的状态。另外，出卖人设定所有权保留的目的仅仅在于保障债权的实现，因此标的物对其而言没有太大的使用价值，但对买受人来说，标的物的使用价值意义巨大。如果允许出卖人管理人解除合同取回标的物，则将会给买受人带来巨大的损害。因此应该对出卖人管理人所有权保留合同解除权进行限制，从而避免上述情况的发生。可以看出，这种限制是利益平衡原则的要求。一些国家的破产法对此进行了明确规定。如《德国支付不能法》第107条规定：“债务人在破产程序开始前以所有权保留方式出卖一项动产并向买受人转移对该动产的占有的，买受人可以要求履行买卖合同。债务人对买受人还负有其他义务并且此种义务尚未得到或尚未完全得到履行的，也适用本规定”

（三）双方均没有选择权的合同

1.涉及公共利益的合同

《破产法》通过待履行合同规则在全体债权人利益与合同相对方利益中选择了前者。由于破产财团利益与全体债权人利益有着正相关关系，《破产法》通过待履行合同规则在破产财团利益与合同相对方利益中也选择了前者。然而，若谈及公共利益，那么全体债权人利益也好、破产财团利益也罢，都不得不理所当然地为公共利益让路，因为公共秩序的稳定，是所有社会关系得以有序运转的前提。因此，当合同的存续为保护公共利益所必需时，破产管理人无权解除合同。即涉及公共利益的合同往往应为解除受限的待履行合同。”比如，待履行合同是对社会公众提供基本服务或基本生活品，此时待履行合同中含有公共利益，破产管理人无权拒绝履行。[5]如供水、供热、供气、供电等涉及公用事业服务的合同均关系千家万户的正常生产生活，如果破产企业均处于供应方地位时，任何一方破产管理人对此类合同的解除权亦应通过法律特别规定予以否定。总之，为公共利益所必须存续的合同，尤其是双方均为社会公共利益的服务方时，任何一方破产管理人无权基于待履行合同规则予以解除，此类合同为解除受限的待履行合同，换言之，此时双方企业均没有解除权。

2.有交易所行市的买卖合同

有交易所行市的买卖合同是指标的为在证券交易所进行交易的有价证券，或在期货交易所进行交易的商品等的买卖合同。在这种交易中，买卖标的物的价格变动频繁，在一定的时间或者期限内不履行则往往不能达到合同的目的。如果该日期在破产程序开始之后，有国家的破产法则直接规定视为合同被解除如《日本破产法》规定，属于涉及存在交易所等市场行情的商品交易的合同，并且由于交易上的原因、在一定的时间或者期限内不履行则不能达到合同目的的，如果该日期在破产程序开始之后，则视为合同已解除。在此情况下，损害赔偿额依照在履行地或者作为市价标准地进行同种交易、且在同一时期应履行的市价与该合同中商品的价格之间额差额而进行确定。合同的对方就损害赔偿可以行使作为破产债权人的权利。《韩国破产法》规定：“关于具有交易所的价格之商品的买卖，在一定的日期或一定的期间内不履行该合同的目的就达不到的情况下，其时期为破产宣告后到来时，则可看作合同的被解除。在这种情况下的损失赔偿额作为履行地的同种交易，依同一时期履行的价格和买卖价款的差额来决定。”《德国破产法》规定，约定在将来一个确定的时间或在一个确定的期间之内交付具有市场价格或具有交易所价格的商品或进行金融给付，如果该时间或期间在破产程序开始之后，则合同不得请求履行，而只能主张不履行的债权。

上述国家于此明确限制破产管理人选择权，而直接规定解除合同的作法值得我国《破产法》借鉴。因为从某种程度上说，有交易所行市的买卖合同对于破产财团的价值具有射幸性，该合同的履行是否对破产财团有利取决于约定的交易时刻到来时的交易所价格。换言之，在这之前，破产管理人是无法判断有交易所行市的买卖合同是否有利于破产财产最大化的，进而，破产管理人无从在交易时刻到来之前行使待履行合同的选择权来决定该合同的去留。当交易时刻到来，破产管理人已经可以清楚知道当时的交易价格是否对破产财团有利时，事实上也说明了合同履行期间已过，合同目的无法达到。可见，即使破产法上的待履行合同规则赋予了破产管理人选择履行或解除合同的权利，但该规定并不符合有交易所行市的买卖合同的实际情况。因此，很多国家破产法在这种交易中限制了破产管理人的继续履行权，明确规定，如果该日期在破产程序开始之后，则直接视为合同被解除，以“迅速地终结契约，并通过对差额进行清算来解决问题。”[6]

3.破产管理人信义义务的约束

我国《破产法》对忠实义务仅作以原则性规定，并无具体解释。而英美法上与其相对应的信义义务却己发展得较为成熟。所谓信义义务，是指“为他人利益办事时，必须使自己的个人利益服从于他人的利益。这是法律所默示的最严格的责任标准。”我国《破产法》确定的忠实义务是指管理人执行其职务应忠诚尽力。它要求管理人竭尽忠诚地执行管理工作并诚实、正当地履行其职责，不得使个人的私利与债务人、债权人的利益相矛盾。忠实义务着眼于破产管理人行为的目的和决策的出发点是否正确，是否是为了破产财产最大化。具体到待履行合同规则中，忠实义务要求破产管理人忠于全体债权人利益为出发点，以破产财产最大化为目的而行使选择权。因此，在破产管理人行使待履行合同选择权时，忠实义务具体体现为破产财产最大化原则，即破产管理人以破产财产最大化为目的行使选择权，即可视为对忠实义务的具体履行。与忠实义务相同，我国《破产法》对破产管理人的勤勉义务也仅作有原则性规定，并无具体解释。我国的勤勉义务相当于大陆法系“善良管理人的注意义务”，基于诚实信用原则，民法几乎要求一切管理他人事务的主体须尽到善良管理人的注意义务，其中也包括为他人利益管理破产财产的破产管理人。勤勉义务要求管理人在其职责范围内，应像与他有同样学识、地位及经验的人处理自己的事务一样来处理债务人事务，应具备善良管理人的谨慎品质。其着眼点在于破产管理人行为本身和作出决策的过程是否尽职和是否到位。具体到待履行合同规则中，“破产管理人有义务尽量保持财产的最大价值。”破产管理人应该通过行使选择权尽可能地扩大破产财产，从而实现破产财产最大化。可见，勤勉义务在待履行合同规则中最终也体现为破产财产最大化原则。如果说忠实义务是在破产管理人行使选择权的动机方面体现了破产财产最大化原则，那么，勤勉义务则是在破产管理人行使选择权的效果方面体现了破产财产最大化原则。至于如何判断破产管理人在行使选择权的过程中尽到了勤勉义务，英联邦国家以及美国的经验值得我们借鉴。

何为有利于破产财产最大化，由于现实情况的千差万别，该问题不可能有一个统一的具体的且可量化的答案。一项弹性的测试对决定是否拒绝待履行合同是最合适的。法院必须避免严格的、机械的方法。“我们可以看到计算花费和利益是多么的复杂，其中金融法与合同法的分析交错其中。所以，程序上的总结性分析方法很重要。法院承担或拒绝合同的决定必须得到具体事实与理性的支持。”

五、最后的处理方式——普通合同的处理

除了上述特殊合同之外，对于普通意义的合同而言，合同双方均进入破产状态又该怎么处理呢，笔者认为仍应该坚持尊重符合破产法立法宗旨，结合破产财团最大化的思想，在辅以下列原则。

（一）利益平衡原则——对破产财团最大化的制约

利益平衡原则是美国破产法限制破产管理人待履行合同解除权行使的一项原则。利益平衡规则指的是法院在决定一项拒绝履行是否合适时，应当综合考虑双方当事人的得失，平衡双方当事人的利益，托管人不能以另一方当事人的损失为代价来谋求破产财团一般债权人的利益。如果合同的拒绝履行会给另一方当事人带来巨大损失，那么拒绝履行就不应当得到法院的支持利益平衡原则的应用可以减少破产管理人在行使待履行合同解除权时可能造成的社会总体价值浪费，是破产法立法政策目标多元化在美国司法实践中的体现。同时，该规则还可以在一定程度上避免恶意的债务人利用破产申请逃避债务，具有一定的积极意义。

我国也有学者主张将利益平衡原则作为限制破产管理人待履行合同解除权的一般原则。如韩长印教授认为，“破产法作为市场经济法律体系必不可少的组成部分，无疑应在各个经济交往当事人之间维持必要的均衡和有序，因而应将法律制度的‘正义’这一首要价值贯穿其中”[7]

韩长印教授所说的“正义”即体现了美国破产法中的“利益平衡规则”，这要求管理人在行使解除权时也应该充分考虑到对方当事人的权益，如果解除一个合同会给对方当事人带来巨大的损失且其损失超过破产债务人因解除合同而获得的利益，管理人就不得选择解除。李永军教授也在其论文中主张管理人在行使待履行合同解除权时应该适当考虑交易相对方的利益和安全。[8]虽然我国《企业破产法》对“利益平衡”原则并没有直接的规定，但笔者认为，我国的司法实践应该采用“利益平衡规则”对破产管理人待履行合同解除权进行限制，以期得到公正的判决结果。特别是对那些卖方已经交付房屋，买方也已经交付大部分价款但双方尚未办理登记手续的房屋买卖合同而言，在卖方破产情况下，利益平衡原则的采用对保护买方利益以及保证判决结果的公平具有重要意义。

笔者认为“利益平衡原则”在我国立法中的体现应该是《合同法》第5条，即合同法上的公平原则。放在本文的背景下，也就是说，如果任何一方管理人解除合同会给对方当事人造成巨大利益损失的情况下，管理人不得解除该待履行合同。即使在此时有利于破产财团的最大化。

（二）待履行合同的转让规则

如果双方僵持不下，穷尽上述手段仍无法做出选择时，笔者认为可以引入待履行合同转让规则，以此引入第三方，将僵持的合同转让处理。

由于我国《破产法》并未规定“待履行合同”的转让，因此这个问题我们可以先在理论上进行讨论。在讨论之前，我们不妨先看看对于这个问题规定的最为先进的美国是如何在破产法上予以规定的。与我国不同，美国破产法中对于“待履行合同”的转让予以了说明，并且通过指出“有价值的或不再需要的合同转让允许了破产财团获得更多的财产分配给债权人。”说明了“待履行合同”转让的意义。另外，在有关合同转让问题上也指出，同普通合同一样，在破产中“因合同成立而产生的履行，对于其收取权利，就像可以买卖的财产权利一样，可以转让给第三个人。但由于破产法的特殊性，在美国规定了一些超越一般合同转移的特殊规定我们可以借鉴：

首先，为了避免管理人不当操作导致破产财产损失，或者侵害债权人的权利，必须将合同的权利义务一并概括转移，而不能只转移合同权利或者只转移合同义务，“待履行合同必须作为一个整体承担。债务人不能选择只承担合同中有利的条款而忽略那些有负担的条款。”这显然是对一般合同法理论的一种限制，因为一般合同法理论不仅包括这种权利义务的概括转移，还包括单独的义务转移或者単独的权利转移。

其次，《美国破产法》规定了在限制条件下，管理人对“待履行合同”的转让可以无需相对方同意。立法目的旨在提高破产程序效率，然而这种效率是在保护破产财产和债权人利益的而设计的限制条件存在的前提下，才能被允许的。

除此之外《美国破产法》为了对“待履行合同”转让效率提高的同时保障债权人利益而在其第365条(b)(1)和第365条(f) (2)(b)规定了先前违约补救和将来履行担保两个限制条件。

但与《美国破产法》不同的是，我国在适用此原则时，也应该结合我国实体法规范明确规定不得适用转让的待履行合同，比如具有人身属性的合同、依照合同性质不能转让的合同等等。

六、结论

综上所述，当破产遇上破产，合同双方均进入破产的境地上，破产企业合同如何处理，笔者基于实践出发，认为在发生此情形时，首先是要明确破产法立法宗旨——破产财团最大化。在此前提基础上，尊重非破产法规范，根据合同的性质和实体法规则分而知之，在法律规定合同一方或者双方享有任意解决权时，只要有一方做出解除合同的处理，合同应该做解除处理。如果合同双方做出迥异的选择，而合同的继续履行会给会给另一方带来过高的风险，那此时应该基于公平公正原则出发，尊重拒绝履行合同的选择。而在所有权保留合同中以及以使用收益为目的的合同中，只有有利于破产财团的最大化，则应该尊重（承租方，借入方，被许可人）的继续履行合同。而当合同涉及社会公众利益时，则法律应该禁止任意一方的解除权，只能让合同双方选举继续履行合同。有交易所行市的买卖合同也应该禁止双方的选择权。

特殊合同自然有着特殊的规则，但是对于普通合同而言，其又该如何处理呢，笔者从基本法理出发主张与破产财团最大化的宗旨相结合。在此基础上又提出了破产财团最大化并不是绝对的，主张制约破产财团的规则——利益衡量规则。以此作为处理普通合同的方法。在此基础上，如果合同仍然僵持不下，笔者又引入了待履行合同的转让规则，期望引入第三人，能够化解履行的障碍。

注释：

①《美国破产法》第365(c)(2)条，若待履行合同系关于贷款、延长债务融资、或财务通融而签订的，则托管人不得承受该合同。

②《日本破产法》58条规定，属于涉及存在交易所等市场行情的商品交易的合同，并且由于交易上的原因、在一定的时间或者期限内不履行则不能达到合同目的的，如果该日期在破产程序开始之后，则视为合同已解除。

③《韩国破产法》52条规定：“关于具有交易所的价格之商品的买卖，在一定的日期或一定的期间内不履行该合同的目的就达不到的情况下，其时期为破产宣告后到来时，则可看作合同的被解除。在这种情况下的损失赔偿额作为履行地的同种交易，依同一时期履行的价格和买卖价款的差额来决定。”

④《德国破产法》104条规定，约定在将来一个确定的时间或在一个确定的期间之内交付具有市场价格或具有交易所价格的商品或进行金融给付，如果该时间或期间在破产程序开始之后，则合同不得请求履行，而只能主张不履行的债权。

[1]《破产法立法指南》，联合国国际贸易委员会编著[M].2006，第109条.

[2]许德凤.破产法论，北京：北京大学出版社[M].2015.

[3]史尚宽.债法总论，北京：中国政法大学出版社[M].2000.

[4]崔建远.合同法，北京：法律出版社[M].2003.

[5]孙宏涛，何睿.浅论破产宣告对未履行合同的影响[J].载于《淮阴工学院学报》2006，（4）.

[6]李永军.论破产管理人合同解除权的限制[J].载于《中国政法大学学报》，2012，(6).

[7]韩长印.破产宣告对未履行合同的效力初探[J].载于《法商研究》，1997，（3）.

高鹏，中央财经大学法律硕士，研究方向为民商法。