从法官阐明制度看程序性制裁机制的完善

辛爱玲 孙佳美 胡 锋

（1.250000 山东环周（淄博）律师事务所 山东 淄博255049 2.山东理工大学法学院 3.山东理工大学法学院 山东 淄博）

从法官阐明制度看程序性制裁机制的完善

辛爱玲1孙佳美2胡 锋3

（1.250000 山东环周（淄博）律师事务所 山东 淄博255049 2.山东理工大学法学院 3.山东理工大学法学院 山东 淄博）

民事诉讼程序性制裁机制的完善是一项复杂的系统工程，需要一系列配套制度的跟进。本文从法官阐明制度的理论基础切入，阐释了该制度与程序性制裁机制的天然关联，进而从合理设计法官阐明制度的视角出发，提出了完善程序性制裁机制的一条路径。

法官阐明制度；辩论主义；程序性制裁

一、法官阐明制度的理论基础

阐明又被称为“释明”，其是指法律赋予法官在当事人的声明或主张不明确时通过说明加以明确、在声明不当时通过声明加以补正、在诉讼资料不充分时通过说明加以补充以及通过说明使得当事人变更诉讼请求的职责和权力。

在民事诉讼中，尽管当事人可能对于事实的了解是最为全面的，并且也具有搜集信息、进行举证的最大动力，可是其毕竟存在法律及诉讼上的认知短板。此时，如果允许法官督促当事人进行完整的、恰当的陈述、主张和举证，有利于接近事实的真相。相反，倘若法官只是消极地站在一旁对对当事人的辩论活动冷眼旁观，其就变成了“球赛的裁判”。这种站在有利于发现真实的立场上对阐明制度进行解读的观点被称为辩论主义的“手段论”。

与上述理论不同，“本质论”对法官阐明制度有着另外一番解释。“本质论”认为，诉讼在本质上只是当事人的事情，因此应当充分尊重当事人的选择，法官必须自始至终保持冷静的克制。只有在例外情况下，才可以以“阐明”的方式对当事人的辩论进行“补充”。在“本质论”看来，阐明制度并不是辩论主义“并肩作战”的，而只是一种例外情形。如果当事人提出事实的责任被称为“第一层次的责任”或者“第一次责任”的话，则法官的阐明就是“第二层次的责任”或“第二次责任”。

笔者认为，“本质论”与“手段论”之争反映了两种不同的诉讼观，即自由主义诉讼观与社会主义诉讼观。两者之间的只不过存在理念上的差异，这种差异导致它们对于阐明制度与辩论主义之间的关系发生了认识上的分歧。必须指出，它们对于阐明制度的基本态度是一致的，即都肯定了阐明制度的价值。因此，我们应当研究如何对阐明制度进行合理的设计，使之最大限度的发挥其应有的功能。

二、阐明制度与程序性制裁机制的衔接

随着市场经济条件下社会分工的高度发展，法律机构发生了一种趋势性的变化，即法律的专门化。这种专业化主要表现在法律语言的专业化和法律活动的技术性两个方面。理论上，民事诉讼制度是基于当事人的“理性人”假设而构建的。然而，诉讼程序的技术化和诉讼活动的专业化却经常使得当事人无法仅仅凭借通常的理性思维与生活经验轻松驾驭。如果说民事诉讼是一种充满法律智识和诉讼技巧的对抗性活动，那么，程序性制裁则对当事人甚至法官的法律智识和法律素养提出了更高的要求。这种高度技术化的特征使程序性制裁极度缺乏“亲和力”。程序性制裁要想维持其生存必须不断地证立自身的正当性。而法官阐明制度就是强化程序性制裁正当性的一个进路。国内外的立法与司法均表明，阐明制度在程序性制裁的适用中扮演了不可或缺的角色。在挪威，法院在所有案件中都有职责为当事人提供程序指引，鼓励当事人就相关的事实和法律问题提供证据并阐述观点。这种引导在没有代理人提供服务以避免由于不充分的程序而败诉的场合尤其重要。可见，阐明制度通过弥补当事人的诉讼能力，在一定意义上消解了诉讼专业化可能带来的实体不公正。

通过法官的阐明，当事人能够充分了解证据提交的期限、证据收集的方式以及证明对象等，避免错过举证期限或是费时费力地收集无法对证明对象进行证明的材料。也就是说，阐明制度有利于当事人证明权的充分、有效行使。我国目前没有采用强制代理律师制度，相当大的一部分民事案件的诉讼活动都由当事人自己完成。如果允许法官为当事人提供恰当的指导，可以最大程度地减少逾期举证情况的发生，这使得失权的正义性得到进一步的强化和补充。在不利推定和非法证据排除规则的适用中，法官阐明制度同样具有这种意义。

三、我国法官阐明制度的完善举措

目前我国尚未在规则层面确立辩论主义。因此，在法院拥有程序主导权的情况下，需要警惕法官过度指示的倾向。笔者认为我国阐明制度的完善应当从以下几个方面着手：

首先，应当明确法官阐明的具体方式。从比较法的角度来看，法官有两种基本的阐明方式：发问和晓谕。前者是指法官以询问的方式要求当事人对有关事项予以说明；后者是指法官以说明的方式直接向当事人明确有关的事项。我国应当对这两种阐明方式同时作出规定，由法官根据案件的具体情况选择适用；

其次，从内容上说，现代意义上的阐明包括案件事实的阐明和法律观点的阐明，而案件事实则包括实体法事实和程序法事实。因此，法官除了要通过发问和晓谕的方式让当事人了解有关的案件事实，还应当对这种事实的法律意义进行必要的说明。特定程序性违法行为的特殊性以及程序性制裁后果的严苛性，对法官的阐明提出了更高的要求；

最后，应当明确阐明的效力。以程序的视角观之，法官的阐明往往是程序性制裁异议程序的“导火索”。从本体论的角度来看，法官的阐明则能够成为认定违法者可归责性的一种“旁证”。为了固定阐明的法律效果，法官在阐明时应当制作笔录并由当事人签字或盖章予以确认。

[1]张卫平.《民事诉讼“释明”概念的展开》，载于《中外法学》2006年第2期，第137-138页

[2]刘显鹏.《民事诉讼当事人失权制度研究》，武汉大学出版社2013年版，第219页

[3]台湾民事诉讼法研究基金会.《民事诉讼法之研讨》（四），台湾三民书局1993年版，第189页

[4]张卫平.《论人民法院在民事诉讼中的职权》，载于《法学论坛》2004年第5期

[5]苏力.《法治及其本土资源》，北京：中国政法大学出版社2004年版，第137页

[6]韩红俊.《释明义务研究》，北京：法律出版社2008年版，第128-133页

[7]Inge Lorange Backer.Goals of civil jusitice in Norway：Readiness for a Pragmatic Reform.Alan Uzelac Editor：Goal of Civil Justice and Civil Procedure in Contemporary Judicial Systems，115

[8]唐力.《论民事诉讼证据失权制度的正当性》，载于《中国海洋大学学报（社会科学版）》2012年第4期，第95页

辛爱玲（1972.8～），女，籍贯：山东莱阳，大学本科，山东环周（淄博）律师事务所主任，研究方向民事诉讼法。