行政协议相关概念辨析

欧阳玉沛

湖北民族学院法学院，湖北 恩施 445000

行政协议相关概念辨析

欧阳玉沛

湖北民族学院法学院，湖北 恩施 445000

新的《行政诉讼法》明确将行政协议纳入行政诉讼的受案范围，解决了长期以来关于行政协议如何定性的问题。但因行政协议兼具行政性与合意性的双重特征，决定了对行政协议的司法审查于其他行政行为并不完全相同，更有别于一般民事合同。要解决行政协议的司法审查问题首先就是要理清行政协议的内涵，由此，可消解司法实践中将行政协议与普通民事合同相混同的情形，更好地明确行政协议的管辖法庭，以更好地解决行政争议。

行政协议；公法契约；行政契约；行政合同

一、行政协议概述

行政协议在我国最初起源于区域经济一体化背景。随着区域经济一体化的发展，国内一些学者开始用行政协议来概括跨行政区域之间订立的合作协议。叶必丰教授从法学角度出发，在他看来认为区域政府间的联席会议制度应当以所缔结的协议来定位[1]。他将这种协议和我们通常可见的行政行为与行政合同相剥离，将其定义为类似于美国的州际协定的一种行政主体间的协议，该协议用于行政主体之间达成一种平等互助的合作关系。[2]有的学者从实践的角度出发，将通常意义上所讲的行政协议定义为在区域经济一体化的大前提下，政府为了顺应经济发展的趋势，不同的区域之间就协调行政目标，缓解地方政府之间权力对扛，简化政府间办事规章冲突等问题进行协调商议一致，从而签订一些列的合作合同的总称。[3]张镜影先生则将行政协议和行政合同看成同一种法律概念，它是一种不同于个体行为的集体行为，是在处理行政关系的时候，由大部分的人表达同一意见想法之后，将集体作为一个整体来作出的一种行政行为，但是该行政行为必须要在法律许可的范围内，符合相应的法律条件才可进行。[4]不同的学者对于行政协议的理解和定义都有所不同，而且在实践中经常会出现一些与将行政协议与行政合同、行政契约混同的现象。为此，有必要将三者进行比较，以把握行政协议概念的正确内涵。

二、行政协议相关概念辨析

(一)行政协议与公法契约

行政协议首先从字面意义来看他是一种协议，协议即契约，是双方当事人意思表达一致，达成合意的过程，契约规定了当事人的权利和义务，是一种相互之间的许诺。既然是一种契约且作为行政协议的当事人双方又为行政主体，产生行政法效力，而广义上的公法契约既包含宪法契约也包含行政契约，行政协议的这一特点正好符合行政契约的概念。正如陈新民教授所言：“行政契约乃发生行政法效果之契约。”它实质上是公法契约中的一种，而所谓公法契约它是指所有的可以产生一系列具有公法属性的效果的契约。我们从另一方面来看其实可以看出公法契约与行政契约世界上是完全相同的。在公法契约中，实现效率的最大化是关键，目的在于使得行政事务的当事人就某一行政事务协商达成一致，从而实现建立公法的过程，这也叫做公法契约。因此，可以推论，行政协议在狭义上就是一种公法契约。

(二)行政协议与行政契约

目前普遍认为的行政协议是指以法律为基础签订契约，契约中约定如果发生契约所规定的事实，则变更或消灭行政法所规定的相关权利和义务。由此可见行政协议在一些学者看来它是一种以行政权力和义务为基础的公法契约。依照台湾学者的看法：“依公法所形成的合意谓公法契约。而公法契约又可分为：宪法契约、行政契约、行政协定等。”也就是说在台湾学界一直是将行政协议与行政契约画上等号的，认为行政协议就是公法契约的一部分，是基于行政行为的一种公法契约，故称之为行政契约。

在行政契约中，又因主体的不同分为两种，一种是指平等的主体之间形成的称之为对等性行政契约，另外一种是指不平等主体之间形成的契约，称之为不对等行政契约。我们认为，行政协议与行政合同有作二元区分的必要性。行政契约与行政协议两者之虽然有相同之处，但两者在范围上是不同的：行政契约的范畴较为广泛，包含了行政协议。

(三)行政协议与行政合同

行政协议和行政合同因为对二者主体的范围的理解不同，在学术界对于二者的概念也有混同的情况。

姜明安对行政协议下了如下定义：“行政主体以实施行政管理为目的，与行政相对方当事人就有关事项经协商一致而达成的协议。”其他学者从国家职能的角度出发认为，行政协议是行政主体为了行使国家职能，在合理行使国家赋予的权力的同时，就各自的权限，所要承担的责任等问题达成一致，形成协议的一种行政行为。何渊的主张是：行政协议与德国法中的对等契约具有相同含义，而行政合同则等于德国法里主张的主从契约。在他认为，就某一行政目的达成一致的行政行为也分为不同的层次，行政契约包含对等性与主从性两种行政契约。

从姜明安的观点来看，行政协议是行政主体和行政相对人之间的关系，而杨临宏对此有不同的意见，认为行政协议是行政主体之间意识表达一致的结果。在何渊博士看来他首先把行政契约分为平等的无从属关系的主体间的契约和存在着主从关系，管理与被管理的关系的主体间的契约，他认为平等行政主体间基于意思表达一致所协商订立的契约为行政协议，而行政主体与相对人之间的契约为行政合同，明确的区分了行政合同和行政协议的区别。笔者认为，行政协议作为一种契约，除去契约主体的“身份”而言它是基于当事人对于某一事项意识表达一致而订立的，约定了当事人的权力和义务，当主体一方为行政主体即为行政合同。在实践中我们会发现，主体一方为行政主体与相对人签订的具有公益性的契约均被视为行政协议，例如政府基于公众利益的考虑，进行棚户区拆迁并与公民签订拆迁协议即为行政协议，在新的《行政诉讼法》中列举了行政协议的范围，即属此类，包括政府特许经营协议、土地房屋征收补偿等协议。当然，行政协议并不只是指这两类还包括其他的行政主体基于公益而与行政相对人签订的其他契约。行政协议也有着一种特殊的情况，即相对人也同为平等行政主体时，行政协议更多的是行政主体之间为了公众的利益而所签订的享受平等的权力，承担同样义务的行政合作协议。由此可以看出行政协议和行政合同实际上拥有着基本类似的概念。

综上所述，本文认为：基于区域合作而订立的合作

协议属于最广义的行政协议。狭义上的行政协议是指行政主体与行政相对人之间基于公益目的而达成一致，约定行政主体和相对人的权力和义务关系而订立的协议。其具有行政优益性、公益性、合意性等特点。本文讨论的内容属狭义上的行政协议而非广义上的。根据《行政诉讼法》的立法目的来看，行政协议就是为了解决行政主体和行政相对人之间的矛盾，从而保护行政相对人的合法权益，同时维护行政机关的权威，保障行政权力的合理行使，因此广义上的行政协议实际上并不符合行政法的目的，所以并未将其纳入行政协议的研究范围。

[1]叶必丰.长三角经济一体化背景下的法制协调[J].上海交通大学学报(哲学社会科学版)，2004(6)：5-13.

[2]应松年.外国行政程序法汇编[M].北京：中国法制出版社，1999：151.

[3]熊文钊，郑毅.试述区域性行政协议的理论定位及其软法性特征[J].广西大学学报(哲学社会科学版)，2011(4)：66-71.

[4]张镜影.行政契约与行政协定[M].台北：汉林出叛社，1985：100.

D

A

2095-4379-(2017)22-0144-02

欧阳玉沛(1992-)，湖北襄阳人，湖北民族学院法学院，2015级民族法学研究生。