风险刑法视野下的危险驾驶罪*

李美荣 傅淑均 张 楠 孙佰明 高雅妮 孟蛟龙

陕西警官职业学院，陕西 西安 710021



风险刑法视野下的危险驾驶罪*

李美荣 傅淑均 张 楠 孙佰明 高雅妮 孟蛟龙

陕西警官职业学院，陕西 西安 710021

随着社会的快速发展，近年来因危险驾驶所引发的重大事故频繁发生，已严重威胁到公共安全。在当代风险社会下，为了保障安全，传统刑法逐渐向风险刑法转移，刑法的防卫线逐渐向前推置，“危险驾驶罪”就是刑法面对危险驾驶这种高危行为予以提前介入而增设的。本文通过在实践中对危险驾驶罪进行调研，结合风险刑法相关理论，对危险驾驶罪的犯罪构成进行分析和阐述，以期对危险驾驶罪的理论研究及实践应用起到一些积极作用。

风险刑法；危险驾驶罪；醉驾；飙车；危险犯

一、风险刑法概述

(一)传统刑法向风险刑法转移

随着生产力的快速发展、科学技术的突飞猛进，20世纪中期以来，人类社会从传统的“危险社会”逐渐演进到被德国著名社会学家乌尔里希·贝克称之为“风险社会”的社会形态。所谓风险社会，就是指在后工业化时代，随着科学技术的迅猛发展，产生于人类实践活动的各种全球性风险和危机对整个人类生产、生活乃至对人类的生存和发展造成严重威胁，而人类对此又失去掌控的一种状态。时至今日，“风险社会”的概念已经得到了自然科学界和人文社会科学领域的广泛认同，各领域的诸多学者开始在“风险社会”理论的基础上探寻应对各种风险的积极措施。

法律作为社会的产物，应当积极回应社会。风险社会宣告了一个新时代的来临，风险的全新特性表明，人类急需新的法律规范来保障其安全。刑法作为法秩序共同体安全最有力的保护者，其传统理论及研究范式面临着来自社会变迁的严峻挑战，迫切需要作出改变以适应时代要求。在刑法领域，世界各国和地区的诸多学者和实务工作者也开始积极探索如何应对风险社会，努力构建适合风险社会结构特征的新的理论和规范体系，探寻刑法学在风险社会新的发展方向。学者将这些新的刑法理论体系、规范体系称之为“风险刑法”。在我国，开启学者探讨风险刑法先河的是劳东燕教授发表的“公共政策与风险社会的刑法”(载《中国社会科学》2007年第3期)一文。现今，风险刑法理论已经成为我国刑法学界探讨的理论热点之一。

(二)风险刑法的概念、特征

如前所述，为了应对风险、保障安全，刑法理论和实务也开始新的尝试，在诸如环境犯罪、交通犯罪、食品药品犯罪等特定领域，通过惩处行为人行为所引起的风险将法益保护前置化，刑法的防卫线逐渐向前推置，据此所形成的新的理论体系就是“风险刑法”理论。所谓“风险刑法”，是指通过规制行为人违反规范的行为导致的风险，以处罚危险犯的方式更加早期地、周延地保护法益，进而为实现刑罚的积极的一般预防目的而形成的一种新的刑法体系。①其特征如下：

1.刑法保护前置化且法益抽象化

随着社会生活的复杂化、科学化、技术化，人类预测、掌控社会风险的能力越来越弱，相应的要做好预防的准备也就越来越难。然而许多犯罪行为一旦得逞，其造成的灾难性侵害结果可谓难以估量。因此，刑法必须从传统的后卫地带向前迈进，对法益予以提前保护。而且风险刑法对法益的保护强调以防范风险发生为目的，且不再预设特定内容，而以抽象的社会法益、观念法益作为保护对象，以一般危险性和预防必要性作为划定可罚性的界限，并以义务违反取代法益侵害作为处罚的基础。②

2.抽象危险犯扩大化

从犯罪类型上看，在传统的犯罪类型侵害犯的情况下，犯罪人必须参与全部的犯罪过程，即从犯罪预备阶段开始直至犯罪着手，特别是侵害结果的发生。反之，风险刑法认为刑法的评价应从犯罪的预备开始，即预备阶段也属于刑法的评价对象。危险刑法不注重行为与结果之间的因果关系，虽然与行为结果无关，但只要某种行为具有创出一定危险的盖然性，就可以成为刑罚处罚的对象。③因此，风险刑法以危险犯为主，且主张危险的抽象化。我国许多学者都以风险理论为基础提倡将法益保护前置化，增设抽象危险犯。

3.罪责功能化及预防积极化

风险刑法罪责理论之罪责从传统的以报应为主、以意志自由为前提转变为以预防为主、以满足刑罚功能上的需求为前提，突破了传统的罪责理论，进而构建了预防罪责论，将罪责功能化，即之所以行为人需要对其行为负责，就是因为需要预防风险，防卫社会安全。风险刑法这种“向未来防卫”预防观念，显然已从传统的消极一般预防转为积极一般预防。消极一般预防是指通过刑罚的惩罚和威慑作用的预防，而积极一般预防反映在维护和加强对法律秩序的存在能力和贯彻能力的忠诚上，通过向民众宣示法秩序的不容侵犯，强化民众对法的忠诚和信赖。④

4.立法象征化

在风险社会，面对各种巨大危险时，我们决不能坐以待毙，必须采取刑事强制措施将风险发生可能性降到最低。因此风险刑法主张将对生命、财产等有严重威胁的危险行为犯罪化，把许多抽象和超个人的法益纳入刑法保护范围，特别是在交通、医学、环境等领域中需大幅增加犯罪行为。对此，参考、借鉴德、日象征性立法规定，在上述领域可通过象征性刑事立法来防范风险的出现。由此，风险刑法将走向象征性立法。

(三)风险刑法之价值分析

在风险社会，传统刑法已无法满足法秩序共同体对安全保障的现实需要，风险刑法应运而生。其价值主要体现在以下两方面：

第一，适应时代发展，更利于保障社会安全。风险刑法是对风险社会的积极回应，其产生的理论基础即为“风险社会理论”。可见，风险刑法是适应时代要求而产生的。任何社会只有在安全秩序内才能良性运行。因此在风险社会，刑法更重要的任务是对安全进行周全保护。风险刑法理论就是为了满足了这样的需求。因为风险刑法重在关注人类社会制造的各种风险，并通过对这些风险的刑法禁止来实现降低和避免风险的发生，进而保障人类社会安全。

第二，扩大法益保护范围，弥补了传统刑法的不足。在风险社会，存在许多具有侵害法益的高度风险，这些风险一旦实现，将造成无法估量的损害。而传统刑法强调在危害行为造成客观侵害时才能作出反应，这样的反应模式在风险社会中明显过于迟钝。对此，风险刑法在一些高风险领域，将法益保护前置化，扩大法益保护范围，弥补了传统刑法的不足之处。如2011年5月1日起施行的《刑法修正案(八)》确定的“危险驾驶罪”就是刑法面对危险驾驶这种高危行为予以提前介入而增设的。

二、我国刑法对危险驾驶罪的规定

(一)危险驾驶罪的法律规定

随着社会风险的日益增加，危险驾驶行为引起的恶性事故屡屡发生，为了加大对危险驾驶行为的惩处力度，我国在2011年通过的《中华人民共和国刑法修正案(八)》下简称《刑(八)》)中増设了危险驾驶罪，将醉酒驾驶机动车和追逐竞驶两种行为纳入刑法的规制范围，随后在2015年出台的《中华人民共和国刑法修正案(九)》下简称《刑(九)》)中，对危险驾驶罪又进行进一步完善，增设了严重超员、超速，违规运输危险化学品两种危险驾驶行为。现在危险驾驶罪已将四种危险驾驶的行为纳入刑法的调整范围。即刑法修正案八、九的规定的危险驾驶罪客观方面概括为两类四种，两类即驾驶状态危险和驾驶行为危险；四种包括“醉酒”型、“追逐竞驶”型、“双超”型、“违规运输危险化学品”型等。“醉酒”型是典型的驾驶状态危险；“追逐竞驶”型、“双超”型、“违规运输危险化学品”型则属于驾驶行为危险。

(二)危险驾驶罪的性质

刑法理论中将犯罪既遂的形式分为结果犯、行为犯、举动犯和危险犯。其中，危险犯，是指行为人故意或过失实施的危害行为足以造成某种危害社会的法定危险状态，而尚未发生实害结果即构成既遂的犯罪。危险驾驶罪就是在当今风险高发的社会背景下，刑法将危险驾驶这种高危行为予以提前预防而设置的，根据修正案的相关规定，本罪的成立并不要求实害结果发生即构成犯罪既遂，只要行为人实施的行为足以引起危险状态即可，其为典型的危险犯。

国外相关刑法理论根据危险状态引起的程度将危险犯划分为抽象的危险犯与具体的危险犯。具体的危险犯是指将现实性的具体的危险作为行为结果被包含在构成要件中，而且在构成要件上明示在具体情况下需要引起其危险的犯罪。而抽象危险犯是指行为自身没有发生现实性危险结果的必要，只要显露出一定的危险性就可认定可罚性的犯罪。具体危险犯以发生危险时的时间为起点，属于事后判断，而抽象危险犯以实施实行行为的当时为起点，属于事前判断。显然，危险驾驶罪要求行为人只要在道路上实施了醉驾、飙车等危险驾驶的行为，不需要发生危害公共安全的具体结果即构成犯罪，因此危险驾驶罪属于抽象的危险犯。

通过对西安市各区危险驾驶罪的调研情况我们了解到，实践中发生的危险驾驶罪90%以上都是因醉酒引起的，而对于其他危险驾驶行为由于缺乏可操作性，查处相对较少，因此，笔者在对司法实践的调研基础上结合相关理论对危险驾驶罪的认定提出以下观点。

1.危险驾驶罪的客观方面

(1)醉酒驾驶：醉酒驾驶是指行为人在醉酒状态下在道路上驾驶机动车辆的行为。

①如何认定“醉酒”？我国法律有量的规定，《车辆驾驶人员血液、呼吸酒精含量阀值与检验》中规定：车辆驾驶人员血液中的酒精含量大于或者等于80mg/100ml的，属于醉酒驾驶。在司法实践中有检测方法有呼吸测试和血液测试两种，呼吸测试较为常用，在呼吸测试达到或超过醉酒临界值时，进入血液检测程序，从而固定醉酒证据。

②如何认定醉酒驾驶中的“驾驶”。这里讲的驾驶是指在醉酒状态下实际运行了机动车辆。(论刑法第133条的规范目的极其适用目的冯军)行为人用机动车的驱动力发动机动车辆，或者使运行中的机动车辆不停下来，都属于驾驶。不正确制动，人在车上将车停在坡道上不拉手刹，车自动滑行也应当认定为驾驶。但是，行为人醉酒后将陷入泥坑中的机动车辆发动，试图开出泥坑，那么无论轮胎在泥坑中转动了多少次，只因为他的行为不能使机动车辆运行，因此不能说醉酒驾驶了机动车。⑤

(2)追逐竞驶：追逐竞驶是指行为人在道路上高速、超速行驶，随意追逐、超越其他车辆，频繁、突然并线，近距离驶入其他车辆之前的危险驾驶行为。追逐竞驶的行为构成犯罪，还要求情节恶劣。

①如何认定“道路上”？《中华人民共和国道路交通安全法》对“道路”做了定义：“公路、城市道路和虽在单位管辖范围内但允许社会车辆通行的地方”。由此可见，非用于车辆和行人通行的地方不宜认定为道路，因为不存在公共安全问题，相反，车站、码头、广场、大学校园、涵洞、桥梁、隧道等都应认定为道路。

②如何认定“情节恶劣”？情节恶劣的基本判断标准，笔者认为是是否给公共安全造成了危险，应该以当时道路上的实际状况进行客观分析，对当事人上路的时间段，行人的多少，驾驶的速度、车况、道路的位置以及是否因为类似行为受过行政或刑事处罚等进行综合评价。若行为人实在荒郊野外、戈壁滩深处追逐竞驶，则不可能对公共安全造成危险，故而不能认定本罪。

③追逐竞驶，情节恶劣构成犯罪，以高速、超速为前提。因为没有超速、高速，缓慢行驶下追逐竟驶不能对公共安全产生抽象的危险，但是，单独的超速和高速不认定此种形式的危险驾驶罪，符合“双超”型危险驾驶罪构成要件的，应当认定该种类型。

(3)双超：刑九规定，从事校车业务或者旅客运输，严重超过额定成员载客，或者严重超过规定时速行驶的构成危险驾驶罪，学界称之为双超型危险驾驶罪。该种类型危险驾驶罪的认定，应该注意以下个方面。

①主体方面。能够成为双超型危险驾驶罪主体的行为人有两种，一种是按照《校车安全管理条例》规定从事校车业务的人。关于校车，该条例有明确规定，仅指依照国家规定取得使用许可，用于接送接受义务教育学生上下学的7座以上的载客汽车。根据罪行法定原则，7座以下，或者接送非义务教育阶段学生的汽车，不是这里讲的校车，发生严重超员、超速行为时，不应该认定本罪。另一种是从事旅客运输的人，旅客运输一般理解为具有运营资格的各类公路客运，包括长途客运、城市公交、出租车、面包车、三轮或四轮机动车等，但是实务中城市公交和轮渡，在下班高峰期严重超员是普遍现象，能否适用该条加以规制，有待司法解释予以明确。

②怎样理解“严重”超员、超速？严重的超员超速是指严重超过额定乘员载客，或者严重超过规定时速行驶。在认定本罪时，需要明确何为“严重”超员或者超载？关于这一点还没有相关司法解释出台，笔者认为，在确定“严重”的标准时，应该从两方面考虑：其一，考虑惩治行为人在从事旅客运输和校车业务时超员超速时的现实危险；其二，考虑应该由刑法调整的范围，避免刑法打击的范围过大。为了正确处理从事校车业务或旅客运输，严重超员超载刑事案件的立案问题，公安部2015年11月20日向各地方传发了《严重超员、严重超速危险驾驶刑事案件立案标准(试行)》，在司法实践中，公安部门目前还是以该文件为准在办理超员超速型危险驾驶罪案件。但是，公安部在传发本试行标准时同时指出，该标准仅供公安内部参考掌握，不对外宣传和法律文书中引用，因此，关于该罪的认定，还是期待出台相应的司法解释。

(4)违规运输危险化学品：刑九规定，违反危险化学品安全管理规定运输危险化学品，危及公共安全的，以危险驾驶罪论处。在认定过程中，我们认为，应该注意以下两个方面：

①危险化学品的范围。根据国务院2011年发布的《危险化学品管理条例》的规定，危险化学品是指具有毒害、腐蚀、爆炸、燃烧、助燃等性质，对人体、设施、环境具有危害的剧毒化学品和其他化学品。

②违规。构成违规运输危险化学品型危险驾驶罪的前提是行为人在运输危险化学品的过程中违反了有关安全管理的规定。根据相关法律规定：①从事危险化学品运输的主体，应当首先取得运输许可并向工商行政部门办理登记；②驾驶人员、装卸人员和押运人员应当取得相关的从业资格；③运输车辆应当符合国家要求的安全技术条件并悬挂和喷涂国家要求的警示标志；④通过道路运输危险化学品的，托运人应当委托依法取得危险货物道路运输许可的企业承运且应当按照运输车辆的核定载质量装载危险化学品，不得超载；⑤运输危险化学品应当采取相应的安全防护措施，并配备防护用品和应急救援器材；⑥运输剧毒化学品和易爆危险化学品的应当向当地公安机关报告。若行为人在运输中不符合以上规定的，就属于违规运输。

在认定违规运输危险化学物品型危险驾驶罪时，还应注意此罪与危险物品肇事罪的关系。两罪都要求行为人有违规行为，但危险物品肇事罪是过失犯罪，只有因为违规行为导致了严重的后果，才能构成犯罪，但是，违规运输危险化学物品型危险驾驶罪的成立只要求对公共安全造成潜在风险。因此，两罪在逻辑上有衔接关系，危险驾驶罪弥补了危险物品肇事罪对违规运输危险化学物品产生的严重危害公共安全的潜在风险没有进行合理规制和预防的缺陷。

2.危险驾驶罪的主观方面认定

自刑法增设危险驾驶罪以来，关于其主观方面的认定，理论界和实务界都展开了激烈争论：

(1)有学者认为，危险驾驶罪的主观方面为故意。“追逐竞驶的罪过形式为故意，不要求行为人以赌博竞技或者追求刺激为目的。因为基于任何目的与动机的故意追逐竞驶行为，只要产生了抽象的公共危险且情节恶劣，就值得科处刑罚。”⑥“故意在醉酒状态下驾驶机动车，即符合本罪的犯罪构成。”持该观点的学者还认为，危险驾驶罪的增设，使得交通肇事罪发生了变化，一部分交通肇事罪还是单纯的过失犯罪，比如，因无照驾驶发生重大事故构成的交通肇事罪，这种基于日常生活中的故意不属于刑法上的故意内容，因此仍为过失犯罪。另一部分则是作为危险驾驶罪结果加重犯的交通肇事罪，危险驾驶罪是故意犯罪，而对加重的结果主观上是过失，从而构成结果加重犯。

(2)另有学者认为，危险驾驶罪主观方面为过失。持这种观点的学者认为，危险驾驶罪的行为人无论是醉酒、追逐竞驶、双超还是违规运输危险化学物品，其主观上都排斥危害公共安全结果的出现，单纯是由于自信认为严重结果不会发生。

(3)笔者同意危险驾驶罪属于过失犯罪的观点。危险驾驶罪是过失犯罪。我们认为危险驾驶罪是刑法以第133条之一的形式出现的，因此，它与133条的交通肇事罪有着密切的关系，交通肇事罪要求行为人违反交通运输管理法规，因而造成重大事故，而任何违反交通运输法规的驾驶都是危险驾驶，危险驾驶罪是将其中几个严重违规的行为单列出来，对其造成的危害公共安全的潜在风险进行规制，此时，其主观上对与危害公共安全的风险是排斥的，并且从以往的案例中分析，当事人往往还会采取相应的措施避免结果(危害公共安全的风险)的出现，或者本身危险驾驶的行为就是基于对自身驾驶技术的自信或者侥幸心心理。从立法上看，构成危险驾驶罪的，判处拘役并处罚金，危险驾驶罪处罚较轻，这也与故意犯罪行为人主观恶性较大不符，在刑法中，故意构成的危害公共安全的犯罪，法定刑都在“三年以上十年以下有期徒刑”所以，笔者认为，以拘役为刑罚的危险驾驶罪应该属于过失犯罪。同时，第133条之一第二款规定“有前款行为，同时构成其它犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”，也就是说，如果行为人危险驾驶的行为最后造成了严重危害公共安全的结果，此时，应该按照处罚较重的交通肇事罪定罪处理，交通肇事罪是过失犯罪，假设危险驾驶罪是故意犯罪，会出现这样一种情况，同样的危险驾驶行为，在没有出现严重结果之前他属于故意犯罪的，出现严重结果之后变成了过失，这是说不通的。

需要指出的是，传统的刑法理论认为，过失犯罪成立的前提就是造成了实害结果，而在风险刑法视野下，风险社会的社会现实决定了刑法不能单纯等待犯罪实害结果的发生再予以处罚，不断发生的高度危险事件也对刑法只处罚过失实害犯提出了拷问，将法益保护提前、危险犯主观方面不再囿于故意是理论发展的必经之路。

3.风险刑法视野下对危险驾驶罪的完善

在当今风险社会视域下，刑法对社会进行提前保护的主要途径就是在刑法中增设危险犯，将还没有造成实害结果的危险状态纳入刑法的调整范围，危险犯虽在表面上尚未造成任何明确具体的危害结果，但将这种没有造成危害结果的危险状态作为入罪的标准显然不明确、不客观、缺乏可操作性，从而就会导致刑罚权的滥用。刑法的机能在于在保护社会的同时，还能做到尊重与保障人权。因此，为了防止风险控制观念上的刑法对人权的侵犯，我们有必要对危险驾驶罪的规定予以进一步完善。

(1)完善危险驾驶罪的行为类型。我国《刑法修正案》将醉酒驾驶、追逐竞驶、严重超速超载和违规运输危险化学品四种行为作为危险驾驶罪的适用情形，而并未将服用国家管制的精神药品或麻醉药品驾驶、吸毒后驾驶、过度疲劳驾驶、因身体或者精神上的缺陷而无能力情况下驾驶机动车等危险驾驶行为包括在内，事实上，在风险社会这几种行为同样具有很大的危害性，与危险驾驶罪规制的四种行为具有相同的危险性，其可能造成的实害结果有时远远超过上述四种行为。笔者建议将过度疲劳驾驶、吸毒后驾驶、服用精神类药品、麻醉药品驾驶等划入危险驾驶罪，对危险驾驶罪设立兜底性条款，将与四种行为具有相同危险性的行为纳入其中。

(2)在危险驾驶罪中限制风险刑法的适用。在危险驾驶罪中，法律规定对危险驾驶的几种行为中有“情节恶劣”、“严重超过”等模糊字眼限制其适用范围，只有达到一定程度的才有入罪的可能性。刑法法条如此规定会导致法官在司法实践中对危险驾驶罪的运用面临法官自由裁量权的随意性问题，有可能使在某一地区不认为是情节恶劣的危险驾驶行为在另一地区认定为情节恶劣的范畴。

由此，笔者认为，我国相关机关应当出台相应的立法解释或司法解释对法律的模糊规定进行予以细化、明确，以保证法律的权威，维护行为人的合法权益。在界定情节恶劣等情节时，不仅要考虑行为人的主观因素，还要结合行为时的客观环境进行综合评价。

三、结语

在风险刑法视野下研究危险驾驶罪，不仅能够弥补我国刑法关于危险驾驶行为的漏洞，使刑法紧跟社会发展的步伐，同时也有利于预防犯罪，保障社会公共安全，维护公民的合法权益。我国刑法两次修正案都有涉及对危险驾驶罪的增改，使危险驾驶行为入罪有法可依，这是我国刑事立法的一大进步，但在具体实践中还存在一些问题，如客车校车超速超载、违规运输危险品，欠缺具体的司法解释等，笔者将继续在实践中对危险驾驶罪进行研究，以期对刑法理论与实践尽绵薄之力。

[ 注 释 ]

①王拓.风险刑法：风险社会下传统刑法的必要补充[N].检察日报，2010-4-26.

②[韩]朴光珉，李成大.风险社会之刑法应对[J].成均馆法学(第18卷第3号)，2006.12.

③[韩]朴光珉，李成大.风险社会之刑法应对[J].成均馆法学(第18卷第3号)，2006.12.

④[德]克劳斯·罗克辛.德国刑法学总论(第1卷)[M].王世洲译.北京：法律出版社，2005：42.

⑤冯军.论<刑法>第133条之1的规范目的及其适用[J].中国法学，2011(05)：148.

⑥张明楷.危险驾驶罪及其与相关犯罪的关系[N].人民法院报，2011-5-11.

*陕西警官职业学院2015年院级科研项目资助(项目编号YJ1508)。

D

A

2095-4379-(2017)09-0034-05

项目组负责人：李美荣(1984-)，女，陕西富平人，陕西警官职业学院法律系，讲师，研究方向：刑法学；项目组组成人员：傅淑均(1986-)，女，重庆人，陕西警官职业学院法律系，讲师，研究方向：刑法学；张楠(1985-)，女，陕西富平人，陕西警官职业学院法律系，讲师，研究方向：刑法学；孙佰明(1984-)，男，山西运城人，西安市未央区人民检察院侦查监督科，检察员；高雅妮(1987-)，女，陕西富县人，西安市新城区人民检察院公诉科，助理检察员；孟蛟龙(1985-)，男，陕西西安人，西安市公安局交通警察支队新城大队事故中队，科员。