“三权分置”下土地经营权的法律保护

赵 煜

（300071 南开大学法学院 天津）

“三权分置”下土地经营权的法律保护

赵 煜

（300071 南开大学法学院 天津）

“三权分置”背景下，农村土地经营权的物权化改造是保证经营权人合法权利，推进农业生产规模化、现代化的必由之路。推进土地经营权物权化改造的立法工作应当在现有法律框架下，结合各地实践，总结经验，循序渐进，在处理好农村集体、农民和经营权业者之间关系的同时，注重对土地经营权的保护，以稳定预期，从而实现“三权分置”的政策目标。

土地改革；三权分置；土地经营权；物权改造；经营权保护

农村土地制度改革是全面深化改革的重要一环。2016年10月，中共中央办公厅、国务院办公厅印发了《关于完善农村土地所有权承包权经营权分置办法的意见》（下称《意见》），确立了农村土地制度改革“三权分置”的政策方向。所谓“三权分置”就是在农村土地集体所有权和农户承包经营权的基础上，进一步将农户承包经营权分立为承包权和经营权，形成所有权、承包权和经营权的分置并行。“三权分置”改革不仅有利于明细土地权属关系、保护各方权益，更是“构建新型农业经营体系，发展多种形式适度规模经营，提高土地产出率、劳动生产率和资源利用率，推动现代农业发展”的重要举措。

针对“三权分置”中从农户承包经营权分离出的经营权的性质及其保障，《意见》进一步指出，“赋予经营主体更有保障的土地经营权，是完善农村基本经营制度的关键。土地经营权人对流转土地依法享有在一定期限内占有、耕作并取得相应收益的权利。”从政策性文件的表述看，经营权具有比较明显的用益物权性质。有学者认为，要实现对经营权的保护，必须将经营权设立为《中华人民共和国物权法》（下称《物权法》)上的用益物权。[1]以上述观点为基础，本文将进一步讨论土地经营权物权塑造的法律理论障碍以及其解决办法，并进一步提出经营权的法律保护方面的立法建议。

一、土地经营权物权塑造的法律理论障碍及其解决办法

在三权分置模式下，土地经营权的权利来源有两种模式：一是土地经营权直接源自农村土地集体所有权，是在所有权上设置的用益物权，在理论上并无障碍；二是源自农户承包经营权的土地经营权，这种模式下承包权与经营权的并存有悖于“物权的排他效力”。物权的排他效力指物权人对其公示的物权享有对抗一切第三人的绝对性权利，即同一标的物上不允许存在两个或两个以上不相容的物权同时存在。[2]土地承包权和土地经营权都是以占有为内容的用益物权，从而造成“一物两权”，有违“物权的排他效力”，从而造成了物权法理论自洽性的问题。

要跨过上述理论障碍，就要回到事实层面，重新认识物的占有的事实状态。在事实层面，对特定物的占有是有空间和时间两个维度的。传统民法物权理论，囿于技术和认知的局限，往往只重视从空间维度对物权进行划分，而忽视了时间维度。而近代民法物权理论的发展则突破的传统理论的局限，将占有做了时间维度和空间维度的综合评价。德国《住宅所有权法》所规定的住宅分时居住权制度，从住宅的时间维度出发，实现了对特定住宅的分时段所有或使用。即不同的权利主体在不同的时间段，分别享有对某一特定房屋的所有权或使用权，而该使用权是物权形态的权利。权利人在不同时段都能实现对客体的排他占有，从而实现“物权的排他效力”。

他山之石可以攻玉，我国在对土地经营权进行物权塑造的立法中，可以借鉴外国立法经验，引入分时段用益物权制度。具体来说，在农户承包经营权上设立土地经营权时，土地承包权和土地经营权即分立，在土地经营权期间，农户不行使土地承包权；在经营权到期后且不再续期，农户承包经营权即恢复行使。换句话说，当土地经营权的权源为农户承包经营权时，将土地承包权虚化，待经营权到期且不再续期，农户承包经营权恢复为完满状态。上述分时段用益物权制度不仅可以有效解决物权法上的理论障碍问题，而且有利于维护土地经营权权益，符合农村土地改革方向。

二、土地经营权的法律保护

（一）土地经营权的法律性质及经营权物权化的意义

土地承包经营权已经被《物权法》定性为用益物权。在“三权分置”的政策设计下，从土地承包经营权分离出的农户承包权和经营权，其法律性质自然应当与土地承包经营权相一致，被定性为用益物权。然而，由于法律的调整尚需时间，实践中，经营权的性质都不是物权形式的。

其一，以“四川崇州模式”为代表的，由农民将土地租赁给经营者的，以租赁形式实现的“经营权”。根据《中华人民共和国合同法》（下称《合同法》）关于租赁合同的相关规定，承租人根据租赁合同占有、使用耕地，并与出租人分享土地收益，不需要不动产登记与租赁合同公证，但是囿于物权法定的特性，其独立转让、设立抵押仍然存在法律风险。其二，以“珠三角模式”、“上海松江模式”和“重庆巴南模式”为代表的农村集体将土地集中，由农村村集体统一处理土地。然而，此种模式中，如何有效落实《意见》中关于严格保护农户承包权的规定尚需要进一步探索，并通过立法形式加以确认。[3]

经营权的物权化改造，对比于现有的以债权形式存在的“经营权”主要有如下优势：一是，经营权的物权化，可以突破《合同法》第二百一十四条，关于租赁合同的合同期限二十年上限的规定，保障土地经营权权利人在更长的时间内稳定地享有权利，进而促进农业生产领域的投资以及农业生产基础设施的投入，为实现适度规模化经营提供稳定的法律支持。二是，经营权的物权化，可以排除现阶段债权性质的经营权在买卖交易、抵押环节中的法律风险，强化和提升经营权进入市场交易的能力。债权具有相对性，物权具有绝对性。经营权物权化后能完整适用《物权法》保护物权和物权交易的一系列规定，从而使经营权既安全稳定，又充满市场活力。需要指出的是，基于《物权法》物权法定原则的规定，物权必须由法律规定加以确立。因此，经营权的物权化也必须通过修改《物权法》或者制定《民法典》物权编加以实现。

（二）经营权物权化的法律规则设置

经营权的物权化，应当依照物权的基本要素，从权利的定义、权利主体、权利的内容和权利的产生、消灭以及权利的期限等几个方面，综合考虑实践情况，严格落实中央政策要求，才能兼顾好农民、集体和经营者利益，更进一步促进农业生产现代化。

首先，关于土地经营权的定义。土地经营权从法律性质上应属于用益物权。根据用益物权的相关概念出发，土地经营权的定义可以表述为“土地经营权人依法对农村集体所有的土地享有的占有、使用和收益的权利，经营权人有利用土地从事种植、养殖生产的权利”。

其次，关于土地经营权的主体。土地经营权的主体应为一般主体，即自然人、法人或非法人组织。在这里需要强调的是土地经营权主体不应设置前置条件，无论经营权主体是否具有农业经营能力，都不影响其权利的取得和行使。至于有无农业经营能力的问题，只要经营权主体合法取得经营权，并在不改变土地规划用途的法定条件下，农业经营能力并非经营权主体的前置要件。

第三，关于土地经营权的权利内容。土地经营权是用益物权，除了具有用益物权的一般属性，即占有、使用、收益的权利内容外，在对土地经营权物权改造中，应当特别强调其在权利存续期间可继承、可转让、可抵押的属性。只有强调土地经营权的财产性，才能更加有利于其在市场中的流动，发挥市场在资源配置中的决定性作用。另外，在保障土地经营权物权权利的同时，还应当明确权属人可以将土地出租，以便于资源的有效配置。

第四，关于土地经营权的期限。土地承包经营权是有期限的物权，那么在承包经营权中分离出的土地经营权也应当是有期限的物权。根据《合同法》的相关规定，目前以债权形式存在的农地租赁合同最长期限是二十年。而土地经营权物权化的最终目的是稳定经营权基础与预期，所以说土地经营权的期限势必突破债权合同二十年最长期限的限制。笔者建议参考现行《物权法》对土地承包经营权期限的规定，设置与其相同的期限。

第五，关于土地经营权的设立与消灭。不动产物权以登记作为其生效的要件，土地经营权的设立同样应当遵从不动产物权设立的一般规定。土地经营权在登记后，即取得公示公信效力。土地经营权的消灭，除了自然原因消灭（如沧海桑田导致权利客体灭失）和法定原因消灭（如征收）外，因“期限届满而消灭”的问题需要特别加以研究。由于土地经营权人的长期固定资产投入与经营，土地相应地有所增值，简单规定土地经营权期限届满即消灭，显然不利于经营权人长期投资。因此，可以参考保护住宅建设用地使用权立法上的做法，规定“土地经营权期限届满的，自动续期。”续期费用可以参照地方物价管理部门发布的指导价确定。

[1]李宁,张然,仇童伟,王舒娟.农地产权变迁中的结构细分与“三权分置”改革[J].经济学家,2017,(1):65-66.

[2]申卫星.民法学[M].北京：北京大学出版社,2013:206.

[3]党国英.农地“三权分置”改革究竟是什么意思？[N].新京报,2016-06-09(A2).

赵煜（1983.8～ ），男，汉族，天津市人，天津市山佳医药科技有限公司，学士，民商法方向。