论习惯的民事法律渊源地位
——兼评我国《民法总则》第10条的法律适用条件

许佳莹

西南政法大学，重庆 400031

论习惯的民事法律渊源地位
——兼评我国《民法总则》第10条的法律适用条件

许佳莹

西南政法大学，重庆 400031

我国《民法总则》在第10条中明确规定了“习惯”的法律渊源地位，从而使对习惯的补充性适用成为民法领域内的普适性规则。习惯作为社会的一种内生秩序，具有法的内在本质特征和外在形式特征，先于制定法又逐渐让位于制定法，从始至终存在于人们的社会生活。《民法总则》第10条的规定将习惯的地位提升到新的高度，突破了原先个别性和专门性的规定，具有不可忽视的进步性，同时也出现了理解和适用方面的诸多问题。

民法总则；习惯；法律渊源；法律适用

《中华人民共和国民法总则》作为中国民法典编纂事业奠基性的第一步，为民事司法提供了根本性的法律依据。此次民事立法的重大突破在于将习惯作为民事法律渊源，明确了习惯在司法适用中的法律地位。根据《民法总则》第10条的规定：“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗”。这一规定不仅具有重大的制度创新性，而且对未来中国的民事司法活动会产生深远的影响。因此有必要从理论上对习惯的法律适用条件及其限制作深入细致的探讨，以防止因对这一制度的误读误用而带来的司法紊乱现象的发生。

一、习惯作为法律渊源的依据和意义

习惯先于国家制定法而存在，早期的制定法，多是习惯的反映或记载。世界上最早的一批法典，如古代巴比伦的《汉穆拉比法典》(石柱法)、中国古代春秋战国时期的刑鼎、古罗马的《十二铜表法》，实际上都是成文的习惯法。[1]恩格斯说：“在社会发展某个很早的阶段，产生了这样的一种需要：把每天重复着的生产、分配和交换产品的行为用一个共同规则概括起来，设法使个人服从生产和交换的一般条件，这个规则首先表现为习惯，后来便成了法律。……在社会进一步发展的进程中，法律便发展成或多或少广泛的立法。”[2]可见，习惯是人类最古老的一种行为模式和规范形式。法律是随着社会多元化和复杂化的演变而产生的一种较高历史阶段的产物。制定法和习惯是并行不悖的，一方面，“世事演进，人事日繁，仅恃法律(制定法)为范畴，断不足尽用而通其变。故虽在法治先进各国，仍莫不引用习惯以济其究”。[3]另一方面，尽管社会规范的形式逐渐从习惯演变为具有普遍强制力的法律，但习惯从未消失，而是在自己的轨道上继续发展，有些被社会所淘汰，有些新的习惯又催生出来。

习惯作为一种社会的自然安排和内生秩序，贴近人们的生活，能够快速、灵活地反映社会需要，并承载着一方土地上的共同经验和集体智慧。习惯能够作为法律渊源的合理性在于习惯具有法的内在本质特征和外在形式特征，即在实际上具有社会调控的规范效力，可以重复和普遍适用，产生稳定的行为预期的一种自治性内生秩序。具体有以下四点：其一，习惯是以权利义务为内容的民事规范。习惯是人们在日常生活中博弈而产生的合理的利益分配关系，指导着人们的民事生活。其二，可以被重复和普遍适用。习惯是具有抽象性和普遍性的规范，而非少数特定人之间的规则，区别于当事人之间的契约。其三，法源具有可预见性和稳定性，具备一定的形式，即可以被辨识，从而使人们产生行为预期。习惯的形式一般为民间流传或描述于乡规民约中，在一定时期内具有稳定性和明确性，成为地方的行为规范。其四，具有一定的社会强制力。习惯本身就是人们在日常生活中普遍认可而被反复践行，在人们内心产生确信的行为规则，其实现依靠的是社会自身的力量，例如“中间人”、“家族”、“行会”等获得人们认可的社会力支持[4]，以及社会舆论的监督。从而习惯具有一定的权威性和强制性。

民法是市民社会法、私法和权利法，其根本目的在于调整市民社会的生活秩序，在平等主体之间进行利益衡平，形成私人利益的合理分配关系。因此，民法涵盖日常生活的方方面面，体系庞大，内容纷繁复杂；矛盾纠纷层出不穷并且日新月异；一个良性的判决不仅仅要合法更要合理，判决结果能够取得双方当事人的认可和依从，才能从根本上促进社会的和谐稳定。然而制定法所具有的不周延性、局限性、滞后性、僵硬性往往不能满足以上要求，习惯成为民事法源能够在一定程度上弥补制定法的欠缺。具体来说，习惯具有以下意义：

第一，弥补漏洞。市民社会生活复杂多变，制定法无法覆盖所有的社会生活领域，也无法穷尽所有的社会现象，必须有其他法源予以补充。习惯内生于社会，萌发于生活，只要有人们互动的地方就有习惯的存在。所以确认习惯的民事法律渊源地位，能够拓宽法律调控的触及面，弥补制定法来不及或无法规制的漏洞。可见，习惯是制定法的重要补充。

第二，防止法官拒绝审判。如果只强调法官严格依法办案，以事实为依据，以法律为准绳，那么在法律的准绳模糊不清甚至不存在的时候，法官就以法律没有明文规定而拒绝审判，致使民事纠纷无从解决。此时，习惯的适用便能对规范进行解释和替补，在法律没有规定的社会，依照习惯妥善处理。

第三，平衡个案，实现司法公正。法典化的法律不仅会存在漏洞，而且还会存在法律条文不适应社会生活，一旦适用就会显示公平的情况。例如“顶盆继承案”，如果法官在判决中，机械死板地适用了继承法的相关条文，肯定了石某昌及其儿子依照赠与合同的继承权，那么对于按照传统习俗“摔盆儿”并承担发丧义务的石某雪来说，自然是不公平的。但若按照习俗断案，又将影响法律的权威性和可预测性。此时，法官就需要衡量适用法律或是习惯的社会效果。如果适用法律，则该民间习俗就会被摧毁，人们不再相信和遵从这种社会习惯，老人就无“顶盆”之人，源远流长的民间规范给人们内心留下的确信无所依存，必然给已然形成的社会稳定性造成打击。“顶盆发丧”虽然是一种民间的习俗，但并不违背法律的强制性规定，所以法律不应该强制地去干涉它来破坏已经形成的社会稳定性。[5]

以上“顶盆继承”案的核心在于二者取得房屋所依据的规范间的冲突：一方依据赠与合同，一方依据民间规范即“顶盆继承”，而后者更为贴近个案公正。可见，在实现司法公正的道路上，需要一种更具亲和力和基层性的规范来平衡个案，为公众所接受，从而维护法律的正义。

二、习惯在中国民法中的法源地位和发展

在民法总则颁布之前，我国民法不承认习惯法的法源地位，只强调严格依法办案，没有规定当法律明文规定缺位的时候，如何适用法律裁判民事纠纷，即使作为裁判规则规定在法律中，也仅仅停留在某个有限的方面。具体包括：

其一，关于民族自治中的风俗习惯：作为根本大法的《宪法》在第4条第4款规定：“各民族都有使用和发展自己的语言文字的自由，都有保持或者改革自己的风俗习惯的自由。”，该条认可了“民族风俗习惯”的宪法地位；《民法通则》第151条规定：“民族自治地方的人民代表大会可以根据本法规定的原则，结合当地民族的特点，制定变通的或者补充的单行条例或者规定。”

其二，在相邻关系中的当地习惯：2007年制定的物权法第八十五条“法律、法规对处理相邻关系有规定的，依照其规定；法律、法规没有规定的，可以按照当地习惯”规定了习惯法的地位，但仅限于其在相邻关系中适用。

其三，交易习惯的适用：《合同法》第61条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”

可见，以上习惯的仅仅停留在民事立法的个别部分，并没有上升到整体性的层面，习惯的合法性还没有得到普遍的认可。

在民法总则将习惯规定为民事法源之前，习惯的司法适用有如下特点：

第一，对人们而言，习惯不具有法律意义上的约束力。人们对习惯的遵从并不是源于习惯对人们的强制性约束力，而是道德的或者舆论上的约束力。如上述所提的“顶盆继承案”中，石某雪在“顶盆”之后便搬入了石某昌被赠与的房屋里，石某昌和其他石姓家族的人也表示默认。但后来因为房价上涨，石某昌觉得有利可图了，就援引法律作为对抗的依据。可见，习惯得到人们的普遍遵从，但不及法律的拘束力，人们会想到用法律对抗这种不具法律约束力的习惯。

第二，由于法律规定的合法性习惯所涉及的方面极为有限，且习惯难以界定，目前司法也未对习惯的判断、举证和效力作出明确的规定，法官在判决中往往不敢适用习惯，而多用于调解程序。

第三，习惯作为裁判规则大多是以证据的身份进入司法的，需经过当事人举证，法官才能适用，即被动适用。法官不负有证明习惯是否存在和习惯为何的义务。即使当事人举证证明了习惯的存在，法官也有选择适用的空间。成文法是法官不得逾越的雷池，而习惯只是“可以”适用，完全可能被法官视而不见。

第四，习惯的证明责任较重，证明过程十分艰难，只有少数案件能够成功。首先，根据“谁主张、谁举证”的举证责任分配原则，当事人主张援引习惯需要举证。然而，司法实践中没有统一的、具有可操作性的确认民间习惯的标准体系，则习惯的识别只能依靠法官的自由裁量。这导致当事人缺少举证的知识依据而无所适从。英格兰规定了一个较为严格的判断标准：久远性、合理、确定、强制性和从未间断。其次，当事人需要证明的内容包括：一是证明习惯的存在；二是证明习惯规则的内容；三是证明自己遵循了习惯的规则。实践中主要运用地方长者和行业协会的证人证言或民间习惯研究的著作来作为证据。在个别案件中，例如买卖合同中双方当事人之间的交易习惯可通过先前的交易记录来证明，较为容易。但一般情况下，习惯在司法活动中成功援引是极为困难的。

三、民法总则中“习惯”的含义与适用规则

根据我国《民法总则》第10条的规定：“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”对于该条文的含义有三个问题值得探讨：一是何为习惯，习惯作为法律渊源的构成要件是什么？二是作为法律渊源的习惯有何适用条件？三是这里的习惯究竟是属于裁判规则还是属于行为规则？下面分别予以探讨。

(一)习惯的含义

任何习惯要想产生法律效力都必须具备一定的条件。对于习惯产生法律效力的条件，学理上主要有两种学说：

其一，确信说，即信其为法，才能成律。我国学者余戟门便持此说，他认为：“习惯法之成立要件有二：第一，须有习惯。习惯云者，依同一榜样继续遵行之习俗之谓。第二，须有法之观念。法之观念云者，受其习惯支配之人，信其习惯为法而守之之谓也。”[6]

其二，国家说。此说认为，习惯只有经过国家承认，方成习惯法，具有法律效力。我国台湾学者杨仁寿即采此说，他认为“习惯在实质上，固以多年惯行之事实及普遍一般人之确信心为其基础；在形式上，必须透过法律之适用，始认其有法律之效力。法院如认其有背公序良俗，即不认有法制效力。”此外，我国学者胡长清也持此观点，习惯法之成立要件有二：“第一，须有习惯存在，习惯云者，即于一定期间内就同一事项，反复同一为之之习俗也；第二，须具有法的效力。”“盖既称曰法，自必以国家承认为必要，始合于法理故也。”[6]

本文认为，以上两个学说都不可取。“确信说”将人们心中的法律确信心作为习惯的法律效力前提，陷入了主观主义的漩涡，我们分析问题应当持客观主义态度，从事物本身的固有属性出发，主观判断只能建立在客观的基础之上。因此，习惯法效力来自其所具备的法的内在本质特征和外在形式特征，即具有社会调控的规范效力，可以重复和普遍适用，产生稳定的行为预期的一种自治性内生秩序。“国家说”对法律效力的论证并没有实质上解决问题，习惯法须得到国家承认，那究竟什么样的习惯能得到国家的承认呢？依然没有回答。

我们可以从习惯法发展较为成熟的普通法系国家中寻找灵感。在普通法系国家，习惯一直被视为一种重要的法律渊源。弗尼德里克·波洛克爵士在他的《法理学第一书》中提出“普通法就是一种习惯法”，[7]但此处的“习惯法”不同于大陆法意义上的习惯法。布莱克斯通对普通法的划分可以让我们有更为清晰的认识，他指出“这一不成文法或普通法可以适当地区分为三种：(1)普通习惯。这是整个王国普遍的规则。(2)特别习惯(地方习惯)。在很大程度上它影响的只是特定地区的居民。(3)某些特别法。这是指根据习惯被某些特定的有普遍和广泛管辖权的法院采纳和适用的法律。”[9]可见，特别法才是大陆法意义上的习惯法。

以英国和美国为例，在美国，较为关注的是商人习惯，英国则是普遍性地将习惯置于重要地位。在英国布莱克斯通、普洛克、萨蒙德等不同学者都提出了不同见解，但总体来讲主要是以下六个要件：经常性的(constant)、自发的(voluntary)、明确的(certain)、一贯的(consistent)、合理的(reasonable)[8]和古老的(memorial)的惯行。但少量接受习惯的美国案例并不适用英国标准，比如California Fruit Exchange Henry案，只要求具有确定性(certainty)、固定性(fixedness)和统一性(uniformity)。两者最核心的区别在于法确信和古老性。关于“法确信”这种主观要件的争议最大。大部分英国学者都提出“古老性”的要求，而美国不然。美国在个案审理中相对灵活，由法官灵活适用，因案而异，在不同案件中强调不同的方面，并不恪守僵化的模式，但必须满足两个根本性要件：其一是习惯的执行必须具有某种社会价值；其二是习惯长期得到遵守，但不同于英国法那样“古老的”。

对于我国民法总则中“习惯”的含义，需要借鉴他国的经验，但必须从我国实际出发。美国对习惯的灵活运用与其联邦政府体系是分不开的，作为多个具有高度自治性的州组成的移民国家，习惯的稳定性和古老性自然无从谈起。结合我国的实际，习惯的适用仍处于初级阶段，法官群体的法自觉性也有待提高，过于灵活宽泛的界定很可能导致“法官造法”的恶果，因此，习惯的含义主要与英国的标准相似，但在时间要求上未必如英国那样严格。

(二)习惯的适用规则

根据民法总则的规定，适用习惯有两个前提：一是法律没有规定；二是不违背公序良俗。可见，习惯是作为制定法之补充渊源，是第二性的配角。不违背公序良俗即习惯的合理性。民间习惯有良、恶之分，只有良俗才具有司法适用的价值。在具体适用中存在诸多问题：

第一，此处“法律没有规定”中的“法律”应该作何定义，是广义的法律还是狭义的人大所制定的法律，是所有法域的法律还是仅限民事法律？“没有规定”是指没有明文规定还是原则性的规定？仅此六个字极易产生理解上的偏差，亟待法律作出进一步的解释。此处仅本文观点进行阐述：对于习惯应该提到一个怎样的高度的回答实际上蕴含着对于习惯适用的价值性和前景判断，同时考虑习惯与中国现阶段司法的适应性状况。作为大陆法系国家，制定法居于主导地位，是社会主义国家最重要的社会调控手段，其地位不可撼动。因此，对于习惯的解释总体上偏向于宽泛，它应当是民事领域所有制定法中的明文规定。采取广义的法律，使制定法的地位得以保障，同时排除其他法域的制定法以及制定法中的原则性规定，是为了塑造一个更为开放的民法法源体系。

第二，习惯作为裁判规则在法官的裁判过程中能否主动适用？若答案为肯定，则意味着法官有义务了解该习惯，或者在不了解当地习惯的情况下依职权进行调查。雅克·盖斯旦与吉勒·古博精辟地指出，“在法国，让法官了解所有的法律已经是一个很难达到的要求，再要求法院了解各种各样的地方、行业或契约惯例，则是完全不合理的。”[10]这在中国也是很难实现的，仍然还需当事人的举证，法官被动适用。在台湾地区有关规定中，已经通过判例明确了当事人的举证责任：“习惯法之成立，以习惯事实为基础，故主张习惯法则，以为攻击防御方法者，自应依主张事实之通例，就此项多年惯行，为地方之人均认其有拘束其行为之效力之事实，负举证责任。如不能举出确切可信之凭证以为证明，自不能认为有此习惯之存在。”[11]

第三，习惯是裁判规则毋庸置疑，但习惯是否有可能成为行为规则？行为规则应当具备明确性，能够使人们形成行为预期，从而判断和衡量自己的行为。习惯所涉及的领域十分广泛，且随着社会经济的变化而不断流变，很难形成一个封闭的完整体系，因此不具有作为行为规则的稳定适用性。

四、习惯法源普适化的进步意义及其法律应对

将习惯法的适用扩展到整个民法领域，使民法体系成为一个科学、开放的动态规范体系，以顺应复杂多元又快速发展的社会生活。习惯作为制定法的补充渊源，为法官在个案中依法判案又兼顾公正提供了法律依据，也使判决结果充分调和现代法律与传统风俗的冲突，建立法律的权威性，使法治精神更加深入人心。但在习惯法的适用过程中，必然产生一些新的问题。

(一)习惯的司法识别

随着社会经济文化的快速发展，民俗习惯也在不断流变和演绎。经济关系的变化导致伦理关系的变化，习惯在不断更替和消长。“我们现在面对的是新熟人社会理论，费孝通先生提出的熟人社会理论是和传统的农业社会相关联的，现在的中国是一个城市社会、工业社会、农业社会、农村社会交替存在的社会，而且农村社会也发生了很大的变化。”[12]恩格斯在描述氏族社会时就写到人与人的关系是建立在地域和血缘之上的，血缘和地域是氏族社会的重要纽带、连接因素。然而新熟人社会处于一个开放多元化的空间，仅仅以居住为纽带，这其中的人员流动大，风俗习惯变化快，如何判定和适用习惯将成为一个棘手的问题。

司法识别的前提是当事人的举证，鉴于习惯法地位的攀升，当事人的举证能力也将相应的发展起来，其中较为可能的是大量民间习惯的调查研究和案例汇编。需要注意的是此处的调查和汇编仅仅作为证据进入司法程序，与普通法系的判例法有实质性区别。这些文献能够帮助当事人减少诉讼成本，也能使法官提高诉讼效率，应当予以肯定。

(二)法官群体建设的新挑战

习惯法的适用给法官提出了更高的要求。民俗习惯的司法运用毕竟不是司法过程中的常态，法官在接受了多年的以法律为依据、依法判案的价值熏陶后，已经逐渐形成模式化的操作思维。而民俗习惯的适用，必须依靠法官从民间事实中提炼理论依据，进行价值衡量、法律解释、法律论证等一系列的裁判能力。同时，习惯的灵活性给法官带来了过大的裁量空间，为了防止法官滥用习惯法、任意“造法”、同案不同判的情况，必须提高法官的社会责任意识、强化主体责任。

(三)制定法与习惯法的冲突不可避免

尽管依据习惯仅能作为制定法的补充渊源，在法律没有规定的前提下适用，但是没有法律规定的案件在实践中却并不多见，引起法律向民俗与事实妥协主要源于法律与民俗习惯的冲突而不是法律规定的空白。冲突的实质和原因在于：普遍正义与特殊正义的冲突；“移植法律”与本地民族特点的冲突；现代法律文化与传统法律文化的冲突。[13]当制定法与习惯法发生冲突时，即国家法和民俗习惯都有规定且方向相反，存在着截然相反的价值取向。在这种情况下，既要维护国家法的权威，又要针对案件和民俗习惯的具体情形，秉承正义与衡平观念，加以适当地变通处理。仍然以“顶盆继承”案为例，法官偏向于习惯所蕴含的正义价值，但同时为了维护法的权威，承认法定继承下石某昌取得房屋所有权，但将他在丧事上所说过的话认定为一个附条件的赠与合同，从而最终将房屋判给办理丧事的石某雪。此处就是用习惯作为价值引导，从而在制定法的框架下作出公正的判决。

[1]孙国华，朱景文.法理学[M].北京：中国人民大学出版社，2015：21.

[2]马克思恩格斯选集.第2卷[M].北京：人民出版社，1972：538-539.

[3]严谔声.上海商事惯例序[M].上海：上海人民出版社，1987：22.

[4]林锦平.习惯之成为法律渊源探析[N].福建政法管理干部学院学报，2003.04.

[5]谢晖，陈金钊.法理学[M].北京：高等教育出版社，2005：403.

[6]胡长清.中国民法总论[M].北京：中国政法大学出版社，1997：30.

[7]梁慧星.民商法论从.第7卷[M].北京：法律出版社，1997：30.

[8]Pollock.A First Book of Jurisprudence：6th[M].1929：254.

[9]Blackstone.Commentaries on the Laws of England[M].Wendell.1854.67.

[10][法]雅克·盖斯旦，吉勒·古博.法国民法总论[M].陈鹏等译.北京：法律出版社，2004：439.

[11]王泽鉴.民法总论[M].北京：中国政法大学出版社，2001：57.

[12]刘作翔.习惯作为一种特殊条件下的法律渊源及其在司法中的适用[J].南京大学法学评论，2009.02.

[13]高其才.习惯法研究的路径与反思[N].广西政法管理干部学院学报，2007.06.

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