不方便法院原则

杨富舒

贵州民族大学法学院，贵州 贵阳 550025

不方便法院原则

杨富舒

贵州民族大学法学院，贵州 贵阳 550025

作为限制各国国内司法管辖权的扩张及合理解决国际民商事管辖权积极冲突的不方便法院原则，其适用已经成为国际民事诉讼领域的大趋势。但是我国对于不方便法院原则的规定较为不全面，本文以香港法院不方便原则为视角，探讨我国在司法实践中对不方便原则的适用。

民商事纠纷；管辖权；不方便法院；适用

一、案情简介

原告A同被告B在2014年7月10日，签订协议C1，其中，约定了由A代替B商进口价值535万美元的5.2万吨货物，B支付了保证金10%并且，在货物的价格提高的情形下，A有提高其保证金的权利。假设B出现违约情形，那么A享有处理货物和解除合同的权利，在不能弥补A的损失的情形下，由B赔偿；出现纠纷时由A地法院受理，11日，A、B共同签订C2协议，除了约定了由A代替B商进口价值425万美元的5万吨货物，B支付了保证金20%外，其它与C1所约定内容相同。

A依C1、C2合同约定，将B所需的货物进口至中国某港。由于市场的影响导致货物价值下跌，B也未在约定的提货期限内提货和支付对价。同年，经A催促后，被告D中国某公司、被告E某公司为B向A进行担保。但是，商品的价值持续下降，B也因市场货物的贬值行为拒绝提货和支付对价。

2015年A对B、C起诉后，B主动与原告和解。协商并达成合约《还款协议》，以下称《协议》确认C1协议项下欠款二千余万元，C2协议项下欠款一千九百余万元，B在2015年6月18日前向原告支付450万元及诉讼费用，并于9月15日前结算和提货，另约定以月息1.5%向A支付利息；B债务担保依旧为D、E公司，被告香港F公司、被告香港居民B的法代G，自愿为B的债务承担为连带责任，为期2年；且未对争议的管辖进行约定。《协议》签订后，A在收到B方支付的450万元后向原受诉法院申请撤诉。

A撤诉，但仍旧B拒不履行且B、D去向不明，这时B的法定代表人香港居民G某人也发生变更。A立即在住所地法院就《还款协议》被告B、D、E、F、G提起诉讼。A查封了B的银行账户但是，B的户头上仅仅只有三百余元，A还申请了对香港居民G采取边控措施，并保全了被足额抵押给银行的G的两套房产。B、D已经没有可供执行的财产并且搬离了原公司所在地址，我国法院境外送达时间的不确定性，导致A没有安全感。另查，香港居民G已将大量资产转移至香港。

经过内地二次诉讼和执行未果的情况下，A在香港高等法院就《还款协议》中C2协议项下的款项对被告B、D、E、F、G提起诉讼，请求B赔偿损失，其它人承担担保责任。在A对于B提起的第二次诉讼时，原告A发现被告B将大量财产转至香港，因此在充分考虑自身权益会受到严重损害的情况下准备去香港起诉，所以把《协议》中所约定的C1事项和C2事项进行拆分，分别诉讼。在香港律师的指导下，只对香港公司F和香港居民G进行了送达，最大限度的避免了会导致“平行诉讼”出现的情况，但是F、G向香港法院提起不方便法院申请。

二、不方便法院原则

(一)起源

不方便法院原则最早是17世纪苏格兰法律中的无权法院原则的沿袭。英美法系国家于20世纪初逐步采用这一原则。随后大陆法系国家也逐步打开了不方便法院原则的大门。相比大陆法系国家而言，英美法系国家对其不方便法院原则的适用更加频繁。

(二)香港不方便法院原则

1.三阶段测试法

不方便法院原则在香港适用有着较长的历史，香港不方便法院原则最早援用英国Spiliada案确定的规则，直至在香港上诉法院1987年的“The Adhiguna Meranti[1987]2 HKC 126”案中第一次把方便法院原则作了系统性的解释，并且创新了香港法院一套全新的有关于不方便法院原则适用的规定。即，三阶段法，它是法官自由裁判是否中止审理的依据，而且至今仍旧被香港法院所沿用。

三阶段法即，字面上的意义，分成了三个步骤，原、被告只有一步一步的证明，才有可能法官会中止或继续审理。

第一步，被告举证。举证说明有比香港的法院更适合受理本诉的法院原因；

第二步，原告举证。第一步证明成功后，由希望香港法院受诉的原告说明在另外一地法院起诉会剥夺自身权利的证据；

第三步，法院权衡。法院衡量在其它有管辖权的法院审理的利弊并且在实体上是否公证，最终决定是否中止。

2.实质性抗辩

首先需要准备对原告的诉请提出实质性抗辩，作为原告也需要首先关注被告是否存在有力的抗辩。在审判中如果法官认为被告对于争议问题不能作出有依据的抗辩时，那么被告的申请行为往往会被香港法院驳回。也即，被告如果选择在香港诉讼，在毫无抗辩理由或者理由不充分且争议焦点模糊不清的，香港法院认可被告的不方便法院申请的可能性就相当的低。

三、法理分析

法官的自由裁量决定了“不方便法院原则”的使用，不同案件中由不同的因素所决定，结合本文上述案例涉及的相关因素来说明。

(一)准据法的选择

准据法——提出不方便法院申请者的原因之一。在本案中，F、G认为中国大陆法是本纠纷的法律适用准据法，在中国审理更为便利。而根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》中担保责任法律适用——担保人住所地法律，F、G审理应该适用香港法；因此，认为本案中准据法并不能成为香港法院做出中止审理裁判的最应当注重的原因。

(二)管辖地的约定

如果合同中约定了争议解决的专属管辖法院，那么原告承担证明责任。如若原告提出原法院不适合审理的原因具有说服力，香港法院一般会同意。如果合同约定的并非专属管辖条款，对香港法院是否以不方便法院中止审理的结果，影响较专属条款轻。A、B双方在《协议》中对于管辖条款未曾做过约定，因而B主张应适用：争议发生时，A、B均可以向A所在地法院提起诉讼的最初的两份协议中有关C1、C2的管辖条款，即原告所在地法院审理。但是虽然A、B在《协议》中并未约定管辖，那也不能推定使用C1、C2的约定。

(三)证人出庭或证据获取的不便

经常使用的被告申请不方便法院原则的另一理由——对于出庭证人或证据获取不方便。现在科技水平发达，可能在作证困难的情况下可以通过视频等通讯手段进行作证，但也依旧会有许多的困难。比如在“新联咨询公司案”中，涉及证人数量繁多，并且居住地不相同，虽然法院可以安排来港作证，但是成本和代价都是极高的，所以在这种情况下，没有比在证人所居住的法院地提起诉讼更为便利。但是，本案中原告A、B等不存在作证有难度的情况。

(四)平行诉讼

平行诉讼、未决诉讼理由之一。平行诉讼为被告提出不方便法院原则提供了便利。即，就是如若原告基于同一案件法律事实在香港法院和其他法院提起诉讼的情况。但由于平行诉讼和未决诉讼不能自动导致香港法院中止审理，在起诉被告B、D、E、F和G之后，该案件已在内地撤回，在香港将C1号协议的损失申请加入到香港诉讼中，因此，本案重点考量的因素也并非平行诉讼的情况。

(五)司法或个人优势的剥夺

如果被告要求香港法院以不方便的原则终止审判，这将剥夺原告的司法或个人优势，这是香港法院调查的一个重要原因。案件中，因为内地并未对境外公司即，被告D公司以及香港F公司和个人香港居民G，进行破产清算的法律规定，因此，就算A在内地获得终审胜诉决，也不能在内地对D、E、G、F申请破产或清算以执行判决。

因此，只有A、B具有明确书面管辖协议才能够向香港法院申请承认与执行，但本案不符合书面管辖协议的要求，因为A、B未曾指定内地或香港法院具有唯一管辖权，所以即使A在内地胜诉也难以请求香港法院执行。

另外，本案被告B、D在内地的行踪不明；被告B法定代表人也消失；B公司银行户头仅有三百余元；G虽然两套房产抵押给了银行，但其G在香港拥有巨额资产；另外得知G还担任着E公司的董事一职，况且G的家人都在香港。他的妻子还担任香港某公司的高管；被告F在香港运营情况良好。由此可知，在内地审理此案A毫无追回债务的可能。

(六)实质性抗辩

法官首先需要关注的问题是被告有无实质性抗辩。本案中，A是B的债务人，且F、G是B的债务的保证人，这一点毋庸置疑，因此被告不能提出有实质性的抗辩。

(七)司法正义的最终实现

法官平衡的重要因素是司法公正的实现。上述案例，即使A在内地已经两次在提起诉讼，而后又实施一系列补救行为，但是均无效果。香港居民G无视禁止措施，在边控期限内出现在香港，由此可见，要实现实质性的正义，只有在香港提起诉讼。

四、不方便法院原则在中国内地法律的接受和适用

《民诉法司法解释》第532条对不方便法院的适用情形进行了规定。要求必须“同时符合”适用条件，人民法院才可以告知其向更方便的外国法院提起诉讼，裁定驳回原告起诉。“同时符合”说明了我国的不方便法院原则适用严格，意味着所有的条件缺一不可，随着司法创新和实践的不断发展，相信以后未来在我内地的对于此原则规定会更加完善，适用的案例也会逐步增多。

[1]奚晓明.中国涉外民商事诉讼管辖权问题研究[M].北京：北京交通大学出版社，2009.10.

[2]最高人民法院<第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要>，2005年12月26日，法发[2005]26号.

[3]董立坤.国际私法论[M].北京：法律出版社，2000.

[3]何其生.非方便法院原则问题研究[A].诉讼法论丛(第7卷)[C].北京：法律出版社，2002.9.

[4]徐静琳.演进中的香港法[M].上海：上海大学出版社，2002.

[5]赵秉志，田宏杰.中国内地与香港管辖权冲突研究[D].中国人民大学(诉讼法学司法制度)，2000(5).

D997

A

2095-4379-(2017)31-0090-02

杨富舒(1991-)，女，汉族，贵州贵阳人，贵州民族大学法学院，研究生。