论经济法的风险规制范式

姚 广

天风期货股份有限公司，上海 200000

论经济法的风险规制范式

姚 广*

天风期货股份有限公司，上海 200000

我国的经济法中的风险控制的模式与美国的规制理论在一定程度上有一定的对应性。风险规制主要以“风险”为研究对象进行研究，研究风险产生的原因以寻求规避的方法。风险的规制涉及到生活的方方面面，如食品安全、环境健康等，是一门综合的科学，是社会性规制的范式革命。随着社会生活的进步，风险的来源发生了变化，使传统的法律体系不能够应对风险的发生。现代社会主要通过两种途径来保证人民的风险危机，一种是提前预防，把风险消弭于无形，另外一种是通过社会安全网的建设对风险受害人承担相应的责任。风险的预防是主要的解决办法，风险具有二重性，在分析风险因素的时候需要区分风险的价值与事实，在民主的环境下进行风险的沟通，使风险分析的过程既有科学性又有民主性。目前，我国处于风险的爆发期，经济法学在相关议题上的话语权取决于对风险规制范式的移植，以实现能够回应风险社会的自我革命。

经济法；风险规制；民主；科学；风险预防原则

一、引言

经济法在英美法系中都不存在单独的法律体系，并没有像我国一样具有独立的部门来正常保证经济法的正常运转。在国外的理念中，并不存在经济法的概念，但是并不代表经济法不存在。在英法体系下同样也存在与我国经济法实际相对应的内容，但是对于其结构的划分与我国并不相同，他们区分的方式是以实用主义观点进行区分。由于文化背景的差异，经济法在不同国家中的表述并不一样，在翻译的过程中我们的文化中并没有能够与之一一对应的词汇，如德国的经济行政法，法国的经济公法等在我国只能够翻译成为‘规制’、‘规制法律’等[1]。

所以本文所提到的“规制理论”实际上就是对美国经济法的概念的理解。美国是典型的实用主义国家，美国的法律制定的就是基于实用主义的原则。美国的“规制理论”是一个庞大复杂的体系，可以分为经济学、公共管理、心理学等很多学科。美国的法律规制主要的规制方法主要分为反垄断、社会性、经济性三个方面。本文主要从国家治理责任的变迁历程分析风险治理的变化，通过风险规制中的民主与科学的不断的进行深度融合，从而实现我国的经济法与美国的规制理论进行比较。

二、风险的法律治理与国家责任

人生而有探索未知世界的欲望，生存即存在风险，风险作为法律研究的对象，时刻存在于生活的方方面面，在不同的领域、不同的视角之中，国家对于风险的治理的方式与方法也不尽相同，国家对风险的治理与承担的责任也是存在广泛的差异性[2]。

(一)风险的私法治理与国家消极责任

私法的核心原则是私法自治，主要的涵义就是法律赋予了个人法律的手段保护自己的正当的权益，法律保护个人的自主的选择的权利，保证了每个人自主选择的权利。个人对于风险的识别能力，对于风险的抵抗能力，对于风险的转移、分担的自主选择。

但是因为个体的知识水平和生活阅历的差异，人不可能分析出所有的风险，不能预见所有的风险并采取合理的规避措施，所以风险是客观存在的。因此需要法律的存在来保证风险事件的发生过程中权益的保障。如，合同法中详细规定了在不同的阶段，对于物品保管的责任人，收货以前保管物品的责任人为出售方，当实体物品交付成功之后，相当于履约关系形成，实际上的买卖关系已经发生，合同成立。行为人应当对自己的行为承担责任与后果，如果出售方没有妥善保管好物品，不能及时的交付货物则需要承担不能及时交货的风险，如果买方在收到货物后没有按照约定付款，则判定为买方违约，出售方有权利根据合同法的约定进行维护自己的正当权益。换言之，行为人应对自己所作出的行为承担后果，有过错方需要承担相应的责任。传统的侵权法的责任主体的划分依据则是根据引发侵权的行为是由于本人的责任还是他人的责任，区分行为主体是认定责任主体的主要依据，所以侵权法的实施过程中主要是以“过错”作为划分的依据。社会发展的过程中，侵权法的内容有了丰富的发展，由单纯的区分过错方的一刀切的方式，转变成为了关注过程，即责任的转向风险责任的产生。

风险的私法治理的共性在于国家责任，即国家的政府机构以书面的形式，制定的法律的条文与条款充当着管理者的角色，保证法律条文的强制性的执行。国家进行司法的过程中间的作用是消极作用，即法律起着规范引导的作用，并不能起到预防的作用，只有当出现了违法的事情，法律的强制性才体现出来，因此司法被动性和效力事后性凸显风险私法治理中的国家消极责任。

(二)传统秩序行政的风险治理与国家责任

在第一次世界战争爆发之前，各个国家主要是通过政治的集权，通过相对自由主义的法治国家行使管理国家的手段，维护国家的行政秩序的正常运转。通过维护国家的整体的稳定秩序，保证人民的安全生活。扰乱生活秩序的最大的不稳定因素就是风险。传统的国家治理的手段的缺陷主要表现在以下两个方面，一方面是因为传统的行政治理的方法管理范围有限，不能够把所有的风险包括在内，另一方面是传统的国家治理的行政手段的处理方法以惩罚性的方法为主，通过惩罚措施来体现法律的权威作用，国家的威信主要是靠法律的集权和法律的强制性的保障措施所体现的。因此，虽然国家治理中有部分的积极改善的措施与作用，但是从客观的结果来看，国家的治理受到很大程度上的限制。

(三)风险、国家责任与法律治理的变迁

随着社会的不断发展，改革的不断推行的过程中，对比以往风险表现出来一些新的特性。首先，是风险的延展性，具体表现为风险的范围

的扩大，风险产生的影响的范围由传统的对于社会个体的影响，转变成为了对于全社会的影响，会通过社会的舆论在大范围内引起全民的关注。然后是风险具有内生性，风险的来源不仅是来自于外部的风险，同时风险也来自内部，风险不在是被制造、被产生，而是本来就存在的风险，只是客观程度上被表现出来了。最后，是风险具有复合性，风险由单一的风险转变成为了复合型的风险，从区域风险转变为了全球性的风险，从单一性的风险转变成为了复合型的风向。最后是风险的潜在性，风险具有不易识别的特点，具有一定的潜伏周期，潜伏越久，越不易识别的风险爆发起来的时候就越具有危险性[3]。

对于上述风险存在的客观性，构建完善的体制变得困难重重，这种困难一方面表现为社会秩序不可能尽善尽美，总有体制的漏洞。另外一方面表现为人的高度自律性不够，不能够有效的约束自我的行为造成的风险。国家作为强制保证法律执行的机器的存在，主要的目的就是保证国家的安全，但是随着各个阶段的国家任务的不同，国家的任务由传统的保卫国土不被入侵，已经转向了经济的发展，如何保证在经济社会中的国家的安全的问题仍然是需要我们进行探索的过程。

三、风险规制的民主与科学

风险是客观存在的，但是对于风险的识别与风险的认确是主观意识上的差别，因此风险是客观的存在与主观的认识共同存在的结合体。如果单纯的从民主、从科学的角度来看，都不具有代表性，只有从明确的法律科学的制定与民主的环境中才能够实现主体与客体的认识与统一。

(一)风险的二重性

风险的认识具有二重性，即客观主义和主观主义两种方式。客观主义又称为现实主义，是将风险看做一种客观存在的物质，肯定了风险的科学性，把风险看做一种客观存在且能够被量化、被衡量的一个指标。通过科学的手段进行风险的预测的过程，就是把风险看做不以人的意志为转移的过程。通过精确的计算与量化的分析方法，计算出风险与收益的关系，进行经济可行性评价，从而实现对于风险的管理。

但是风险的识别过程又是主观的过程，是涉及到多维的复杂的关系，风险有延展性、内生性、复合性等特征，因此风险具有主客观二重性。主观与客观的存在是相互转化、相互促进的过程，主观与客观的结合起来考虑问题，才能够更好的认识风险。

(二)风险二重性下科学与民主的困局

因为风险的二重性，导致了在风险治理的过程中科学与民主共存，如何正确的对待和划分风险治理过程中的科学与民主之间的关系。科学是对时间存在的客观真理和规律的正确的认识，通过客观的真理来认识世界并指导具体的改造世界的活动。引入科学的方法对风险进行控制具有以下优点：1.通过科学的方法对风险进行管理，可以有效的排除风险识别过程中的非理性的因素的干扰。2.科学的思维方式，可以有效的保证思考的全局性和全面性，系统化的思考方式有助于选择成本效益的风险的管理因素。3.科学的独立性，可以有效的避免外界的其他因素的干扰，成为独立的分析的个体，确保最后得出的结论，具有真实可靠性。但是，风险成因的科学根源、专家独立的可质疑及风险问题的政治性亦说明风险规制中科学功能有限。1.科学的分析方法不仅能够解决问题，同时也是造成问题的来源，科学的认识是在试错的过程中不断的进步的，科学认识的本身就具有风险性。2.专家群体并不是孤立存在于社会之上，他们同样包裹在巨大的社会关系网之中，受到利益团体的思想和情绪上的干扰。3.对风险规制诸环节充斥的价值判断熟视无睹，任由专家意志决定风险议题，不过是科学专制的掩耳盗铃。

(三)风险规制中科学与民主的统合

因为风险具有二重性的特点，因此在风险治理的实践活动中，不论是通过科学的理论或者民主的实践来进行风险的治理，都不具有解决问题的能力。风险规制具有技术和公共性两种属性，因此能够很好的对应风险的而重性，一方面是价值合理，通过制定合理的价值性，能够正确的反应社会公众的目标，从而体现民主的思想。另外一方面是工具理性，利用科学的计算和测量分析的手段，对于目标的计算和优化，求得最优解的过程，具有科学性。所有，在对风险规制的过程中，必去是科学与民主的结合。科学与民主在风险规制的过程中，并不是能够完全被区分开来，两者相互交织在一起，因此实现二者的统合尚需要建立审议民主下的风险沟通机制。

四、风险规制的风险预防原则

从1974年开始，德国对于风险的预防原则，以法律的形式进行了规定与定义，使得风险预防原则在世界范围内被广泛的传播，应用发展。风向规制，是一种典型的面向未来的未知的问题所提供的规避问题的解决的方式，风险的预防是风险规制的主要原则。

(一)风险预防原则的适用对象

风险的预防，首先应当确定提供原则所适用的对象，即不确定的风险与不可逆的风险。风险的规制主要针对的风险具有发生的概率上不能够针对的估测，同时人们对于这种风险缺乏广泛的认识。科学的方法是帮助人类探索未知世界的主要的手段，但是科学认识同样有局限性，风险的预测应针对不可逆的风险，加以规制。因为可逆的风险可以通过风险发生之后的各种有效的手段进行治理、进行控制。所以风险规制的主要对象是风险发生过程中不确定性的风险和不可逆的风险，这两种风险是应该着重关注的重点。

(二)风险预防原则下的干预限度

预防胜于事后的治理，风险应该是预防为主，把发生风险的危险消弭于无形之中。国家在进行风险规制，风险治理的过程中又需要考虑干预的尺度的问题，既要能够保证对风险的有效治理，又不能够过度的干预，因此干预的过程具有妥善性。

(三)风险预防原则与举证责任分配

在风险预防的原则中，通常举证的过程是困难的，通常来说很难区分举证责任的主体。以环境治理问题为例，在环境治理问题的诉讼过程中通常存在如下的问题。1.举证责任是分配审判无法揭示事实真相时的错误风险，而风险预防原则多适用于行政多中心决策，其中是多方主体的风险沟通。2.双方的取证的条件的便利性和优势不同。所以风险的规制过程中，应当选择弱式版本的设计，即国家仍须举证证明所采取的预防措施的正当性，只是受限于风险的不确定性，应当降低证明标准。

五、结语

风险规制以“风险”整合社会性规制诸领域研究，提出有别于经济规制的新进路，是规制理论的重大创新。总之，海纳百川是经济法学可持续发展之道，中国经济法学应当秉持开放性、多元化精神，积极引入风险规制范式，实现回应风险社会的自我革命。

[1]孙晋.论经济法基本性格的二重性[J].法商研究，2001(1)：121-124.

[2]闫海.论经济法的风险规制范式[J].法学论坛，2016，31(1)：110-117.

[3]李剑.论市场失灵与经济法的关系——以市场规制法为视角的考察[J].学习与探索，2012(1)：106-109.

姚广(1972-)，男，汉族，河北霸州人，硕士，任职于天风期货股份有限公司，主要从事期货公司的管理与研究工作。

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