《物权法》第245条评注

摘 要：占有是一种人对物支配与控制的事实状态，而非权利。为了维护物的归属秩序，促进物的利用，排除法律上禁止的私人力量对他人事务的干涉，《物权法》第245条规定了侵害占有的公力救济措施，其中包含了物权性与债权性的两种保护方式。我国《物权法》上的侵占是在广义上使用的，侵夺是侵占的典型方式，《物权法》第245条与《物权法》第34条、第243条存在着体系上的关联。妨害排除请求权与妨害防止请求权在构成要件上存在着相似性，妨害人的责任能力与主观过错并不影响请求权的成立。从体系完整性来讲，还应纳入停止侵害请求权。从出斥期间的适用来讲，占有物返还请求权、妨害排除请求权与妨害防止请求权应保持一致性，将其统一规定为1年。从规范适用来讲，损害赔偿条款是准用性规范，应按照《侵权责任法》的相关规定来要求赔偿。

关键词：侵占 返还原物 妨害排除 妨害防止 损害赔偿

《物权法》第245条规定，“占有的不动产或者动产被侵占的，占有人有权请求返还原物；对妨害占有的行为，占有人有权请求排除妨害或者消除危险；因侵占或者妨害造成损害的，占有人有权请求损害赔偿。占有人返还原物的请求权，自侵占发生之日起一年内未行使的，该请求权消灭。”该条第一款是关于占有保护请求权的规定，其确定了四种请求权，分别为占有返还请求权、占有排除妨害请求权、占有妨害防止请求权、占有损害赔偿请求权。妨害排除、妨害防止请求权并称占有妨害请求权。占有返还请求权与占有妨害请求权则统称占有保护请求权，损害赔偿请求权则属于侵权责任请求权。占有保护请求权与物权请求权一起构成了广义的物上请求权体系。该条第二款是关于占有物返还请求权出斥期间的规定，其明确了权利行使的期间。由此可见，我国《物权法》对占有的保护采“占有保护请求权+侵权责任请求权”的综合保护模式，其借鉴了《物权法》第34条、35条之规定，是物权请求权在占有制度上的翻版。

一、《物权法》第245条第1款第1分句

（一）侵占之界定

《物权法》第245条第1分句的表述为，“占有的不动产或动产被侵占的，占有人有权请求返还原物”很显然，这属于占有返还请求权的规定。占有返还请求权是对占有进行保护的重要方式之一，其意义在于，通过权利人行使权利，使人与物分离的状态得到终止，重新达到對物的占有事实。关于这里的“侵占”学界存在着不同的认识，有人认为，这里的“侵占”与“侵夺”并无实质性的差异，“侵占又称侵夺，指违反占有人的意思，以积极的不法行为将占有物的全部或一部分归自己控制的现象，其结果将成为新占有代替旧占有。如抢夺他人的首饰、盗窃他人玉器、霸占他人房屋、对他人土地擅自设置围障等。”

[1]有人认为，这里的侵占是指违背占有人的意思，以法律禁止的私人手段剥夺占有人的占有，将占有人的占有物移转到自己的管理控制之下。法条的措辞是“侵占”，但该处的“侵占”必须理解为“侵夺”，“无侵夺，则无占有返还请求权”，侵占不等于侵夺。[2]侵害所有权的表现形式多样，包括侵夺、侵占他人之物。[3]虽然他们对侵占与侵夺的关系有着不同的理解，但从所具的例子来看，都认为占有返还请求权表现为积极的不法行为，侵夺的成立不以侵害人的过错为要件。例如，抢、盗、霸占等，这些均是对占有侵害的典型表现形式。

关于占有返还请求权，从比较法上来看，德国、瑞士、日本、意大利、我国台湾地区等民法都有所规定。《德国民法典》第861条第1项规定，“以禁止的擅自行为剥夺占有人的占有时，占有人可以向对占有人为有瑕疵占有的人要求回复占有。”《瑞士民法典》第927条第1款规定，“以非法暴利侵夺他人占有物的，有返还的义务。即使侵夺人主张对该物有优先的权利，亦同。”《日本民法典》第200条第1项规定，“占有人于其占有被侵夺时，可以依占有回收之诉，请求返还其物品及损害赔偿。”《意大利民法典》第1168条规定，“被以暴力或者秘密的方式侵夺占有的人，可以自被侵夺之人起1年内，向侵夺者提出归还占有的请求。”《台湾民法典》第962条规定，“占有人，其占有被侵夺者，得请求返还占有物”。从这些法条的表述来看，都使用了“侵夺”二字，那令人疑惑的是，为什么我国物权法上使用的是侵占而未使用侵夺？侵占与侵夺的关系究竟是什么？其实，这里的“侵夺”是最广义上使用的，即“侵占”的范围广于“侵夺”。“《物权法》（草案）五次审议稿原本将本条写为“侵夺”，现改为“侵占”，一字之差体现了不同的立法本意。……我们认为，“侵占”较“侵夺”范围更加广泛，不仅包括积极的不法行为，也包括消极的不法行为。将“侵夺”改为“侵占”，充分体现了立法对于占有保护力度的加强，如第三人于转租期满后，不将租赁物返还的，也应属于侵占，承租人（原占有人）可以行使占有保护请求权。”[4]基于“错误”而发生的占有也是“侵占”，例如骑错别人的自行车，租赁合同到期不返还租赁物也是“侵占”。据此，我国《物权法》对于“侵占”是采广义上的理解。

（二）权利人与返还原物之解释

我国《物权法》第34条规定，“无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。”第243条规定，“不动产或者动产被占有人占有的，权利人可以请求返还原物及其孳息，但应当支付善意占有人因维护该不动产或者动产支出的必要费用。”同时，第245条规定，“占有的不动产或者动产被侵占的，占有人有权请求返还原物”。从这些法条的措词来看，我国《物权法》在34条、第243条、第245条分别出现了“权利人”、“权利人”、“占有人”，都出现了“返还原物”这一词。但不无疑问的是，这里的主体范围有何不同？返还原物请求权是否为同一权利？占有人能否请求返还孳息？

从我国《物权法》的立法过程来看，曾就物权的主体出现过极大的争议，只是在最后颁布的《物权法》中将物权的主体统一定为“权利人”，所以，这里的“权利人”是对这一术语的延续。从体系上来说，第34条位于物权法的第三章，即物权的保护之下，从规范内容来说，该条属于返还原物请求权之规定。关于返还原物请求权有严格的构成要件，其中之一就是请求权主体的问题，也即什么样的人可以请求返还原物，这里的请求权主体（权利人）主要有：一是物权人。即享有占有权能的物权人，“只有某种物权内容含有对物之占有，该规定均有适用的余地。包括所有权、用益物权、留置权、质权、但不包含转移占有的抵押权。”[5]二是破产管理人、遗产管理人等。其虽然不是“物权人”，但作为权利人可以行使返还原物请求权。按照学界通说，这里的返还请求权主要是指根据物权产生的请求权，并不包括基于债权的权利人。第243条位于占有制度之下，其调整的是占有人与回复请求权人之间的权利义务关系，就该条“权利人”的范围学界存在着争议，有人认为其既包括物权人又包括债权人，例如王泽鉴认为其中的回复请求权人不限于所有权人，凡基于物权或债权关系的得请求回复其物的占有着皆属之。[6]同时最高人民法院也认为，构成请求权人对物的本权基础的权利，除了物权外还包括债权，例如租赁。[7]恰恰相反，有人认为其仅包括债权人，虽然立法用的“权利人”这一模糊概念来指称权利享有人，但在理论逻辑上该权利人仅包括所有权人以及包含占有权能之他物权权利人。[8]其实，之所以出现这种争议，在于对该条返还原物请求权性质之理解的不同，前者认为，就占有回复关系请求权而言，虽然从属于物权请求权、物上请求权或者法律规定的其他主请求权，但其本身是独立的债的请求权，在性质上属于一种法定的债之关系，可以适用债法的有关规定。[9]这经常会与无因管理、侵权行为、合同解除等制度发生竞合，至于如何适用，当事人可以自由选择。所以并不排除债权人。后者认为，在理解该项权力时，不应脱离第34条的规定，这恰恰说明其将该权利的性质界定为物权性的权利，而将债权人排除在外。

正是基于上述权利主体范围的不同认识导致了二者关系（第34条与第243条）的争议，就二者的关系而言，有学者认为第243条所规定的所有物返还请求权是对第34条的不必要重复，本条所规定的物权返还请求权与第34条规定的返还请求权在本质上是同一项请求权，不能将此处的返还请求权随意作扩张解释，对物享有债权性的权利人是不能够援引第242条至第244条的规定，否则将会破坏物、债二分的逻辑体系。[10]笔者认为，既然《物权法》已经分别用不同的条文表述了出来，那就要通过解释的方法，将此处的“权利人”解释为物权人与债权人，将第34条的“权利人”解释为物权人，这样就可以有效地避免法条重复之嫌，从而使物权法的体系更加完善。

就第245条的请求权主体而言，其为“占有人”，这里的占有人，是指侵占发生前对物享有事实上管领力的占有人，无论其占有是合法占有还是非法占有、是有权占有还是无权占有，是直接占有还是间接占有，是善意占有还是恶意占有、是自主占有还是他主占有，占有是否有瑕疵，在所不问。

基于上文的分析，笔者认为这三者之间是不同的，在权利主体上，第34条的范围最窄，仅包括具有占有权能的物权人；第243条的范围居中，包括占有权源的权利人，既包括物权人也包括债权人；第245条的范围最广，包括具有任何形态的占有人，有可能其不是权利人。第34条属于物权人的物权请求权，旨在保护物权；第243条属于占有回复请求权，旨在保护具有占有权源的权利人与回复请求权人之间的权利义务关系。第245条属于占有返还请求权，旨在保护占有。但在某些情况下三者可能会出现竞合，例如甲的手机被乙偷走，甲可以依据第34条主张返还原物，可以依243条主张返还原物与孳息，也可依据第245条主张占有被侵占主张返还原物。基于三者之效力、目的不同，同时在体系上他们各自独立，互不相妨，所以可以合并行使，也可以先后行使。

就第243条与第245条的比较来看，前者规定了孳息返还请求权，而后者法律未作明文规定。令人疑惑的是，占有人究竟能不能享有孳息返还请求权？对此，我们可以按照举轻以明重的解释方法来得到。第243条是在占有未被侵占的情况下的请求权，暂且将其称之为“和平型无权占有的占有关系”，而第245条是在占有被侵夺时出现的请求权，是“侵占型无权占有的占有关系”，相比之下，后者程度更加严重，既然前者都要求返还，那后者更得要求返还，所以，占有人也享有孳息返还请求权。

二、《物权法》第245条第1款第2分句

（一）占有妨害排除请求权

第245条第2分句表述为，“对妨害占有的行为，占有人有权请求排除妨害或者消除危险”这属于占有排除妨害请求权、占有妨害防止请求权的规定。所谓占有排除妨害请求权是指以侵夺方式之外的方式妨碍占有人对占有物的实际管领，尤其体现为对物占有的无形侵害，如丢弃垃圾于他人不动产，或者排放煤气、蒸气、臭气、烟气、热气、灰屑、喧嚣、振动或其他类似的侵入。[11]“妨害”不同于侵占，妨害者并未无权占有权利人的物，而是以某种行为或事实状态妨害占有的正常维持与行使，影响了物的占有、使用、收益等权能，妨害包括状态妨害与行为妨害，可能是实际存在的妨害，也可能是将来存在的妨害。其行使必须满足以下条件：（1）占有人未丧失占有，即未发生人与物分离的现象，只是占有人的占有状态受到了妨害；（2）妨害必须达到一定的程度，既不属于能够容忍的状态，也不属于轻微妨害；（3）妨害具有违法性，不具有正当事由。如果妨害是合法的，则是正当行使权利的行为。如一方基于相邻关系而产生的通行、排水关系，另一方不得请求排除妨害。这种请求权的行使要求妨害者以积极的行为除去妨害，无论妨害人是否有过错，是否具有责任能力，占有人仅须证明其对物享有占有事实即可，占有之本权之享有不影响请求权的成立。

（二）占有妨害防止请求权

占有妨害防止请求权也称占有妨害预防请求权或占有危险消除请求权，指占有有被妨害的危险时，占有人有权请求防止其危害的权利，其指向将来可能发生的危险，[12]这里“危险”应当理解为他人的危险行为或者设施等可能造成对自己占有物的损害。[13]其必须有危险存在，的确可能造成危险，只是实际尚未发生损害。该危险的发生不依占有人的主管状态去判断，而依社会观念去判断。该请求权的构成要件与上述妨害排除请求权相当，在此不再赘述。

从本质上来说，占有妨害排除请求权、占有妨害预防请求权均属于保全性请求权，即对占有状态的保全，属于实体法上的权利，在诉讼法上是给付之诉。由于行为的多样性，妨害排除和妨害预防请求权的内容也就有多样性。例如，甲与乙的院子相邻，甲因自身的需要而深挖自己的土地，形成了與乙院子1米的落差。某天，高处的泥土滑落，乙家院子的石头滚落到甲的土地上。在这种情况下，甲可依据占有妨害排除请求权来要求乙来清理石头，但此时费用由谁来承担产生了争议，而从该条的表述来看，未规定费用由谁来承担问题，这就属于立法上的漏洞，所以有必要对其适用进行解释。其实，就该问题可以援引该条的第三分句来来解决，“就费用的负担问题，应由妨害人来承担，受害人以自己的费用排除妨害的，可基于无因管理或不当得利之规定，请求妨害人偿付费用。妨害排除、妨害预防的目的在于除去妨害、消除危险，而非恢复妨害、危险发生前的状态。因此，因排除妨害而支出的费用既不同于恢复原状的费用，也不同于因占有妨害而导致的其他损害，后两者均属于损害赔偿问题。”[14]“受害人对于妨害的发生或扩大有过错的，应当减轻妨害人应负担的费用数额。《物权法》未就排除妨害的费用负担设立条文，但可以就该项费用作为‘因侵占或妨害造成损害的组成部分。”[15]

从民事责任的承担方式来看，其中之一是停止侵害，但纵观物权法，无论是在物权的保护还是占有的保护中都未对其加以规定。其实，就消除危险与停止侵害做一比较，我们可以发现，危险是一种状态，这种状态是在一定的条件下由危险行为所引起的，如果是单纯的行为则应该适用停止侵害，其作用在于能够及时制止侵害行为，有效防止损害的扩大，其以侵害正在发生为前提，对尚未发生或已经终止的行为不适用。所以，笔者认为应该将其纳入到占有的保护当中，这样权利人的利益才能够得到最大程度上的保护。

三、《物权法》第245条第1款第3分句

《物权法》第245条第3分句的表述为，“因侵占或者妨害造成损害的，占有人有权请求损害赔偿”这属于损害赔偿请求权的规定。雖然为了保护占有、维护秩序，未形成权利的占有状态也可获得侵权法上的保护[16]，但是该规定不能构成一项独立的请求权基础，仅仅是一项参引性规范。因为，如果要将其界定为独立的请求权，“那就要回答该请求权的性质是物上请求权抑或特殊侵权请求权。而无论作何种解释，均难以自圆其说：物上请求权不涉及物之损害的价值赔偿，仅限于实现物权效力；特殊侵权请求权则意味着该请求权不以过失为要件，但这同样缺乏有力论据。无过失责任的理论基础是危险责任，其基本思想在于“不幸损害”的合理分配，而占有侵害行为显然并非特殊危险行为。”[17]因占有是事实而非权利，占有的不法侵害属于《侵权责任法》第2条所规定的“财产权益”，所以属于侵权责任法的保护范畴。就损害赔偿的行使而言，其必须满足侵权行为、损害结果、因果关系、主观过错等要件，与一般侵权责任的构成无本质上的差异。损害赔偿是一种重要的民事责任承担方式，所要解决的是物之损害之金钱的赔偿问题，其不解决人与物分离的事实状态，也不解决物之行使或维持的状态（妨害、危险）。至于能不能要求包括间接经济损失、精神损害等赔偿，笔者对此持否定的态度，具体而言，损害赔偿的范围主要包括以下几个方面：（1）使用收益的损害，即占有人未能使用占有物而丧失的收益；（2）支出费用的损害，仅包括支出的必要费用；（3）责任损害，即占有人因占有物因他人的侵占或妨害行为而毁损灭失后，向物的权利人（回复请求权人）承担损害赔偿责任。[18]如果寻求占有利益之外的赔偿则要借助于侵权责任法的其他规则，主张不同的诉因。

四、《物权法》第245条第2款

《物权法》第245条第2款规定，“占有人返还原物的请求权，自侵占发生之日起一年内未行使的，该请求权消灭”，这属于占有返还请求权行使期间的规定。关于该期间的性质，学界存在着争议，有人认为有视其为诉讼时效[19]，有人认为其属于其属于除斥期间[20]，还有人认为，还有人认为，该期间属于无中止、中断的诉讼时效。[21]笔者认为，一方面，法条的表述为“请求权消灭”，这符合除斥期间的特点；另一方面，占有是一种事实状态，对占有的保护是对社会秩序的保护，占有只是起临时性的保护作用，未具有终局保护的属性，简言之，该期间限制的规范意旨在于排除法律上禁止的私人力量对他人事务的干涉，保护占有的暂时性。此外，我国《民法总则》第196条第1款明确规定停止侵害、妨害排除、消除危险不适用诉讼时效，所以将该期间界定为除斥期间即符合规范意旨，有利于维护法律关系的稳定性又符合法律的规定。该条规定排除了占有妨害排除求权与占有妨害防止请求权的适用。之所以这样规定，在于“只要妨害占有的行为或危险仍存在，法律即允许占有人在任何时候提出请求，故无设定除斥期间的必要。”[22]试想如果一个妨害行为持续的时间足够长，而权利人却一直没有提出妨害排除的请求，权利人是否还能够要求妨碍排除？对于这三项请求权，在实际效果上均是对不能以所有权或其他某一物权为支撑的“弱小地位者的法律保护”，如承租人、借用人等保护，具有临时保护性的特点。[23]笔者认为，从稳定社会秩序的角度来看，不应将此规定的太长，而应统一适用1年除斥期间的规定，从而在逻辑上保持一致性，避免法律评价上的矛盾。就占有返还原物的请求权除斥期间的起算应自占有被侵占发生之日起算，即侵夺行为结束之日起算，不管占有人是否对此知情。占有妨害排除请求权的期间应自妨害发生时计算，反复发生的妨害，应以最后一次妨害为起算始点。[24]占有妨害防止请求权的1年期间应以客观危险产生的时点起算，反复发生的占有妨害危险，同理也应最后一次危险为起算点。

结 语

我国正在制定民法典，《物权法》是其重要的组成部分之一。就现行《物权法》而言，还存在着许多要完善的地方，第245条就是其中之一，从体系完整性来讲，还应纳入停止侵害请求权，这样对权利人的利益才能够得到最大程度上的保护。从出斥期间的适用来讲，占有物返还请求权、妨害排除请求权与妨害防止请求权应保持一致性，将其统一规定为1年，从而在逻辑上保持了一致性，避免了法律评价上的矛盾。

参考文献

[1] 崔建远：《物权：规范与学说——以中国的物权法解释为中心》，清华大学出版社2011年版，第360页。

[2] 钟秀勇：《钟秀勇讲民法》，中国政法大学出版社2015年版，第147页。

[3] 奚晓明：《<中华人民共和国侵权责任法>条文理解与适用》，人民法院出版社2009年版，第24页。

[4] 最高人民法院物权法研究小组编著：《<中华人民共和国物权法>条文理解与适用》，人民法院出版社2007年出版，第710页。

[5] 申卫星：《物权法原理》，中国人民大学出版社2016年版，第110页。

[6] 王泽鉴：《民法物权》（第二册：用益物权，占有），中国政法大学出版社2001年版，第318页。

[7] 同引注4，奚晓明：《<中华人民共和国侵权责任法>条文理解与适用》，第138-139页。

[8] 孙宪忠：《中国物权法：原理释义与立法解读》，经济管理出版社2008年版，第563页。

[9] 同引注6，申卫星：《物权法原理》，第316页。谢在全：《民法物权论》（下册），三民书局2003年版，第611页。

[10] 同引注9。

[11] 同引注6，第342页。

[12] 梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社2010年第5版，第411页。

[13] 王利明等：《中国物权法教程》，人民法院出版社2007年版，第66页。

[14] 王洪亮：《妨害排除与损害赔偿》，《法学研究》2009年第2期，第59页。

[15] 同引注12。

[16] 同引注4，第27页。

[17] 吴香香：《物权法第245条评注》，《法学家》2016年第4期，第167页。

[18] 王胜明主编：《中华人民共和国物权法解读》，中国法制出版社2007年版，第523页。

[19] 同引注6，第550页。

[20] 王利明主编：《中国民法典学者建议稿及立法理由.物权编》，法律出版社2005年版，第569——570页。

[21] 朱岩、高圣平、陈鑫：《中国物权法评注》，北京大学出版社2007年版，第796——797页。

[22] 引注同7，第589页。

[23] [德]鲍尔、施蒂尔纳著，张双根译：《德国物权论》（上册），法律出版社2004年版，第160页。

[24] 梁慧星主编：《中国民法典草案建议稿附理由，物权编》，法律出版社2013年版，第687页。

作者简介：邵永强（1993年7月——），男，汉族，北京师范大学法学院2017级民商法学硕士，通讯地址：北京师范大学。