替考行为入刑：原因、问题与对策

何舒香

（中南大学法学院，湖南长沙410083）

替考行为入刑：原因、问题与对策

何舒香

（中南大学法学院，湖南长沙410083）

近年来，考试作弊行为愈演愈烈，给重大考试的正常稳定运行状态，社会诚信体系造成了严重破坏，所以《刑法修正案（九）》正式将考试作弊行为纳入我国刑法，意图通过刑罚严惩考试作弊行为，以维护社会公平机制和社会诚信。其中，代替考试罪主要规制替考行为。将替考行为入罪具有正当性，但将替考行为一律入刑与刑法的谦抑性以及刑法的自由保障机能相悖。司法实践中对替考行为入罪的认定应当从主客观两方面进行相应的限制解释，综合考虑行为人参与替考行为的具体情况，避免将一切替考行为入罪。

替考；考试作弊；代替考试罪

《刑法修正案（九）》第二十五条第四款正式将替考行为纳入我国刑法。规定：“代替他人或者让他人代替自己参加第一款规定的考试的，处拘役或者管制，并处或者单处罚金。”2015年10月21日通过的《最高人民法院、最高人民检察院关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定（六）》，将《刑法修正案（九）》第二十五条第四款增加的刑法第二百八十四条之一第四款的罪名确定为“代替考试罪”。

此次动用刑罚的力量对替考行为进行规制，表明了立法者严厉打击和全面惩治替考行为的态度和决心。因替考行为涉及到众多参考者的利益，替考行为入刑前后受到了各方面的关注。学界对替考行为是否应该入罪以及入罪后在实践中应该如何理解适用等问题存在诸多争议。赞同替考行为入刑的学者认为替考行为具有严重的社会危害性，纳入刑法规制有利于进一步严密刑事法网。反对替考行为入刑的学者认为当前行政法对替考行为完全可以规制，只是规制不力而已。应进一步完善相关行政立法，而不是动用刑法。还有学者认为替考行为不应一律入刑，应保持刑法的谦抑性。文章认为将替考行为纳入刑法的规制具有正当性，但是需要对其规制的范围进行一定的限制。

一 替考行为入刑的原因

（一）司法实践的迫切需要

在司法实践中，由于目前我国尚未制定专门的《考试法》，在《刑法修正案（九）》生效之前，对替考等作弊行为进行处罚的依据是由各主管部门出台的规章的，法律效力较低。如在2014年河南省开封市高考替考舞弊事件中，河南省招生办依据《国家教育考试违规处理办法》的规定，对已查实的被替考考生，给予取消各科次考试成绩、暂停参加各种国家教育考试3年的处理；对经公安机关确认的替考“枪手”，给予暂停参加各种国家教育考试3年的处理。其中属于在校大学生的，依据《普通高等学校学生管理规定》，分别由武汉大学、华中科技大学、华中师范大学、武汉理工大学、武汉科技大学、青岛科技大学等高校给予开除学籍处理。当行为人的替考行为未触犯刑法规定的其他罪名时，司法机关无法追究其刑事责任。如据媒体报道，2012年河南多所高校大学生在替考中介的组织下到河南杞县、山西应县等地参加高考替考。其中携带被替考人员的相关证件瞒过监考人员审查参加考试的替考人员因当前我国刑法对其行为无明确规定最终没有被起诉。对于在被认为是最公平，最有公信力的考试制度中发生的情节如此恶劣的替考行为，这样的处理对替考者的威慑并不明显，且处罚力度与替考行为产生的严重社会危害性也并不相符。替考者更多的是关注是否能获得收益取得报酬，因此行政法规和规章的禁考、取消考试成绩的处罚对他们几乎没有威慑。尤其是职业替考者，以替考为业，只要不被抓，就可以继续通过替考谋利，与其高收益相比，违法成本较低。除替考之外的其他作弊行为，在刑法中大都有相应的罪名可以追究刑事责任。如组织考试作弊的，一般以“非法获取国家秘密罪”定罪处刑；提供器材帮助他人组织作弊的，一般以定罪“非法生产、销售间谍专用器材罪”定罪处刑；非法出售或者免费提供试题及答案的，一般以“故意泄露国家秘密罪”定罪处刑；甚至，出售虚假考试试题或者答案以骗取他人财物的行为，也可按照“诈骗罪”定罪处刑。近几年，高考、考研等国家考试中替考事件日渐增多，愈演愈烈，究其原因，在于对替考处罚过轻，甚至免予处罚，违法的成本过小，而一旦得逞却可获得高收益，导致太多的人不惜铤而走险。事实上，替考行为具有严重的社会危害性，不仅严重阻碍了考试制度功能的实现，造成社会资源的巨大浪费，还严重破坏了社会的诚信体系。为了更准确地打击替考行为，将其纳入刑法规制是当务之急。

（二）域外立法经验的借鉴

对于替考行为，其他国家大多将其规定为犯罪，但由于各国本身的考试制度和文化存在差异，使得对包括替考行为在内的考试作弊类犯罪的规制重点和定性有所不同。在英美法系国家，对替考行为的规制重点是欺骗和伪造行为，替考行为一般被认定为侵犯财产性权利的犯罪。例如，在美国的刑事司法实务中，行为人实施替考行为可能会面临邮件欺诈罪的指控。其中，对替考行为定罪的关键是其侵犯了考试组织机构的财产性权利。翻阅美国的相关判例，可以发现，在美国，教育考试组织主体社会组织的参与度很高，而考试实际上是一种交易行为，对于考试组织机构而言，以作弊的方式通过考试就意味着在整体上降低考试本身的信誉度，这势必会使得考试组织机构的收入因此减少，因此对替考行为进行规制主要是为了保护这些教育考试组织主体的财产性利益。

在大陆法系国家，对替考行为规制的重点在于其对于文书的伪造，替考行为一般被认定为侵犯文书所体现的公共信用的伪造文书类犯罪。例如，在日本，替考行为可能会触犯日本《刑法》第159条第1项的“伪造私人文书罪”。日本最高裁判所认为，事先征得某人的承诺，以该人的名义制作了私立大学的入学考试答卷，冒名顶替参加考试的情况构成犯罪。考试答案是参考者是否达到国家考试制度所要求的能力的证明，符合文书的特征要求，属于必须由本人签署姓名的有关事实的证明文书，由他人代笔会使考卷的证明力下降，侵犯文书所能反映的公共信用，因而构成伪造私人文书罪。

国外关于代替考试罪的立法对于我国打击屡禁不止的替考行为具有借鉴意义。在我国当前替考作弊现象十分严重，尤其是在大规模的国家考试中，替考作弊严重损害了诚实信用这一基本社会理念，破坏了公平竞争的原则，动摇了社会评价体系的公信力的情况下，我国有必要借鉴域外立法的相关规定，在原有的惩治手段不足以遏制替考行为时，动用刑罚的力量加强对替考行为的惩治力度可谓正当其时。在全球化的推动下，吸收借鉴其他国家的积极立法经验，此次《刑法修正案（九）》第25条第四款明确规定的代替考试罪将替考行为入刑可谓具有重大意义。

二 替考行为入刑的相悖问题

通过上述分析，《刑法修正案（九）》将替考行为划入犯罪圈，是对我国公平考试秩序和社会公信力的维护，有利于遏制社会生活中常见的不诚信现象，构建严而不厉的刑事法网。但是行政法对替考行为的规制确实存在局限性，但将替考行为一律入刑违反了刑法的谦抑性。此外，简单地对替考者与被替考者定罪处罚，而不考虑代替考试罪主体的具体情况，有违背刑法的自由保障机能之嫌。

（一）从刑法的谦抑性来看

学界对于刑法的谦抑性的内涵有着不同理解，刑法的谦抑性是指刑罚只能在不得已的情况下才能加以适用。凡是使用民事救济或行政制裁等较轻的其他手段能够解决问题的，就不要使用刑罚这种较重的制裁手段。刑法的谦抑性包含了三方面的内容：一是刑罚的最后性。即刑罚作为调控犯罪行为的最后手段，应当在有限的范围内规制行为，能不用则尽量不用。二是刑法的补充性。即动用刑法的前提是其他法律不足以对危害行为进行规制。三是刑法的宽容性。即刑法要尊重人的自由与尊严，重视宽容精神，重视对罪犯的人权保障，提倡轻刑化和人道化。

我国《刑法修正案（九）》关于代替考试罪的规定，只要行为人代替他人或者让他人代替自己参加法律规定的国家考试，就一律以代替考试罪对其进行定罪量刑，这明显有悖于刑法的谦抑性原则。首先，从刑法的最后性方面来看，刑法毕竟是惩治危害行为的最后屏障，只有在其他法律难以遏制危害行为时，刑法才可以介入。替考行为的完成一般是个人之间的，行为涉及面较窄，社会危害性相对较小，并不必然造成严重的危害后果。但立法者认为当前社会诚信缺失，欺诈等背信行为多发，有必要适用刑罚对其进行规制，以维护社会公信力。但这样可能过于严厉，有可能导致行为人贴上终生污名的犯罪标签。被替考者大多是涉世未深的年轻人，行政法规和规章对其采取的禁考或缓考的处罚，可以有效抑制其再犯。其次，从刑法的补充性方面来看，行政法对替考行为的规制完全可以避免其再犯，当前替考行为屡禁不止的原因主要是相关行政立法滞后、行政执法不严。对于替考行为，在刑事立法之前更为迫切的是完善考试相关的行政立法和行政执法。再次，从刑法的宽容性方面来看，刑法只规定在法律规定的国家考试中，代替他人参加替考或让他人参加替考的构成犯罪，在立法上对替考者的类型并没有进行细分，相应地也就没有能够在处罚上做到区分对待。而在现实生活中，存在着两种不同类型的替考者：一类是临时受邀代替他人参加考试的一般替考者，另一类是以营利为目的，多次代替他人考试或者以替考为业的职业替考者。认为只要行为人有上述行为，就不必考虑行为人的具体情况，一律认定为代替考试罪，将某些根本没有危险性的替考行为用刑法进行规制无疑扩大了刑法的犯罪圈。

（二）从刑法的自由保障机能来看

刑法的机能，即刑法作为一个有机整体在其运行过程中可以发挥的作用。通说认为，刑法主要有三大机能：法益保护机能、行为规制机能、自由保障机能。其中，自由保障机能也称人权保障机能，是指刑法通过明确规定何种行为是犯罪、对犯罪科处何种刑罚以此限制国家刑罚权的发动，从而保障公民的自由、财产等各种权利不受国家刑罚权非法限制与剥夺的机能。

我国《刑法修正案》（九）关于代替考试罪的立法将替考者的行为和被替考者的行为均纳入了刑法的规制范围。这可以在一定程度上遏制替考行为的发生，然而将行政法可以规制的替考行为也由刑法提前介入，这难免有违背刑法的自由保障机能之嫌。现实生活中，替考者与被替考者大多是在校学生，他们的可塑性非常强，一旦对他们适用刑罚，意味着他们身上贴上了终身污名，将剥夺他们很多未来的生存和发展机会。

三 替考行为的出罪对策

《刑法修正案（九）》第二十五条第四款对替考行为进行了规定。替考行为入刑确实存在诸多相悖问题，但是法律应被信仰而不是被嘲笑，既然立法已经通过，那么学者们应该更多地关注替考行为在司法实践中的理解适用，替考行为应该入罪但需要限制其范围。

（一）对“法律规定的国家考试”的限定

对于“法律规定”的理解，应当有一定的限制。现代意义上的“法律”，一般有广义和狭义两种理解。狭义的法律，仅限于全国人大及其常委会制定的规范性文件；而广义的法律，除了狭义上的法律外，还包括了宪法、法规等。这里的“法律”应仅限于全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律，不包括其他国家规定。《刑法修正案（九）》并未沿用《刑法修正案（九）草案一稿》中“国家规定的考试”的描述，而是最终采用了“法律规定的国家考试”确定代替考试罪规制的考试类型。从中可以看出立法者有意缩小考试犯罪指向的类型。所谓“法律规定”实际上强调的是此类国家考试的法定依据，也即这种考试的设定权源自全国人大及其常委会。从刑法的谦抑性和经济性原则出发，相对于广义的法律，狭义的法律将那些社会影响力小的考试排除在刑法成本投入之外，可以缩小刑法的打击范围。

对于“国家考试”的理解，应该限定为全国性具有重大影响的统一考试。国家考试是一个宽泛而不够明确的概念。法律规定的国家考试中的“国家考试”的认定需要注意的是，首先国家考试并不要求是统一由国家级组织的符合全国范围内面对所有符合考试条件的社会公众进行的考试，如机动车驾驶证考试。虽然全国各地的考试时间没有集中统一，由各省自行组织，但该考试源于法律规定，其报考条件、考试内容、合格标准等都是全国统一的。且一旦行为人替考得逞，持有替考取得的机动车驾驶证开车上路，其社会危险性完全不亚于已经入刑的醉酒驾驶。对于机动驾驶证考试中的替考行为，应予以严厉打击。其次，国家考试应具有涉及面广、影响程度大的典型特征。如英语四六级考试、计算机等级考试这类社会提高型的考试，虽也具有一定涉及面和影响力，但因其考试秩序的重要性尚未达到必须由刑法介入保护的程度，从刑法谦抑性和经济性出发，没有必要将其纳入刑法的犯罪圈。

目前我国源于法律而设定的国家考试主要有：公务员考试（包括国考和省考等）、高考、硕士研究生考试、博士研究生入学考试、高等教育自学考试、国家司法考试、注册会计师全国统一考试、国家教师资格考试、执业医师资格考试、执业兽医资格考试、执业助理医师资格考试、机动车驾驶证考试、导游资格考试。

另外，还有一点值得注意的是关于高考艺术类及体育类的专业考试。在每年六月全国统一进行高考之前，各省（市、自治区）普通高等学校艺术类专业统考（包括美术类、书法类、音乐类、服装模特类、空乘类、播音主持类、编导制作类、影视表演以及音乐、体育、舞蹈的个体测试），以及各艺术类院校的单招考试，均应当被视为高考的组成部分，其成绩也是考生高考成绩的一部分，对于录取具有举足轻重的作用。在此类考试中的替考行为，也应该受到刑法的规制。

（二）“代替他人”或者“让他人代替自己”的限制

根据《刑法修正案（九）》第二十五条之规定，此次入罪的替考行为，既包括通常认可的替代他人参加考试，还包括让他人替代自己参加考试。即替考者与被替考者都要入罪。将替考行为一律入罪，其结果必将导致刑法的滥用。

关于“代替他人”的限制。实践中，从替考行为来看，主要可以分为两种，一种替考行为表现为替考者通过种种途径，冒充考生的身份，顶替混入考场进行考试。还有一种替考行为，表现为替考双方本身就是考生，在当场完成答题后在试卷上填的是对方的姓名、考号等信息，最后双方交换试卷。从替考者来看，主要可以分为两种，一种是临时代替被替考者参加考试者；另一种是反复替人考试，甚至以替人考试作为营利手段的职业替考者。替考的本质是替人考试，特别是职业替考是一种有组织、有谋划的营利性非法活动，职业替考者的专业化以及其行为的反复多次性，对我国国家考试制度的破坏是巨大的。从个人层面来看，职业替考的存在给许多心存侥幸的考生提供了犯罪的便捷途径；从社会层面来看，职业替考严重污染了社会诚实信用的风气，同时频繁破坏考试公正秩序。因此可以说，与一般替考者相比，职业替考者的主观恶性更大，社会危害性更大。代替考试罪是涉及考生本人，在司法实践中，应对其情节进行充分考量，对职业替考者和一般替考者予以区别对待。

关于“让他人代替自己”的限制。对于那些被替考者而言，他们大多是学生，让人替考往往是出于急于求成或者是来自父母长辈等外界的不良教唆，并非出自要破坏考试秩序、影响社会公正等具有严重社会危害性的主观心理。虽然《刑法修正案（九）》第25条第4款只简单规定了将替考者与被替考者处以刑罚，但这并不是说对于替考行为可以一律入罪。对行为人的替考行为进行认定时，应该首先考虑我国《刑法》第13条。对于危害不大的替考行为应考虑不适用本罪。因为若把所有替考行为均认定为犯罪，会使得某些情节显著轻微危害不大的行政法完全能够规制的替考行为受到刑法的规制，这势必导致犯罪圈的扩大。在实际生活当中，让他人代替自己参加考试的情形多样，既可能是直接主动公开向他人要约，也可能只是私下向他人表达替考意思。如果不考虑具体的犯罪情节，有可能将完全没有侵犯考试秩序危险的意思表示作为犯罪处理，事实上，这一行为距离法益的侵害过远，甚至连侵害法益的危险都没达到。实际生活中，打着替考的名义诈骗不胜枚举，不能因为仅仅有侵害法益的意图就对行为人进行处罚。

我国《刑法》第100条规定受过刑事处罚的人，在入伍、就业的时候，应当如实向有关单位报告。同时，许多职业明文或者事实上将受到刑事处罚作为禁止性条件予以规定，犯罪人在入学、就业方面受到的限制可见一斑。回到替考行为中来看，被替考者大多是涉世未深的年轻人，一般替考者只实施了一次替考行为，一旦对他们适用刑罚，其未来的生存和发展的机会基本上就被大面积剥夺了。因此，对这类型的人进行刑罚处罚时，要综合考虑行为人的年龄、社会地位、家庭背景及学习背景，在定罪量刑时保持谨慎的态度。

（三）代替考试罪主观方面的限制

在责任形式上，本罪要求行为人必须明知他人冒充自己的身份而故意让他人替代自己参加考试，或者行为人明知自己使用了他人的身份而故意为他人参加考试。因此，被替考者对替考并不知情的或者被替考者并无“为他人替考”的意思的，因不符合主观要件，不应认定为代替考试罪。如2003年10月，湖北省随州市曾都区法院审理的一宗侵犯受教育权、姓名权民事案件，原告初中即辍学，被告假冒原告的姓名、学号参加中考、高考，最终被大学录取，这期间原告对被告使用自己身份信息代替其参加考试的行为始终不知情。对本案进行分析可以发现，原告对被告假冒其身份参加考试的事实并不知情，缺乏了故意这一责任要素，不仅不能纳入替考罪的评价之中，而且由于其姓名权和受教育权受到侵犯，还应当受到民法的保护。被告尽管在参加考试时，使用了原告的身份信息，但其本身并没有“为他人参加考试”的意思，也就是说，其目的是让自己成为考试通过的收益者。此外，作为本罪的替考者，在责任要素方面不要求其以营利为目的。在现实生活当中，有可能存在替考者不收取任何报酬代替被替考者参加考试的情况。在这样的情况下，替考者并没有营利的目的，但不可否认的是其行为同样破坏了考试秩序，损害了考试制度的公信力，也应当作替考罪处理。以获取利益为目的的替考者，与被替考者不同，往往并不期冀从替考中得到高社会评价，其主观上只是关注能否获得报酬取得收益，其行为严重破坏社会诚信。因此，司法实践中，对替考者进行定罪量刑时，也应考量其营利目的。

《刑法修正案（九）》将替考行为入罪，总体上是值得肯定的，但需要对其限定范围，这体现了刑法的谦抑性，有利于人权保障，有利于构建严而不厉的刑事法网。司法实践中，对行为人的替考行为进行定罪量刑时，应充分考虑刑法第13条、第37条的规定，并结合其替考或者被替考时的具体情况进行综合考量，对替考行为入罪的范围进行控制。

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（责任编校：周欣）

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1673-2219（2017）03-0106-04

2016 －12－15

何舒香（1993－），女，湖南永州人，中南大学法学院硕士研究生，研究方向为刑法。