美国宪法中的时间观

丁晓东

美国宪法中的时间观

丁晓东*

目 次

一、历史的支配：古代宪法的时间观

二、时间的超越：美国国父们的时间观

三、保存的艺术：宪法原旨主义的时间观

四、成长的历程：宪法演进主义的时间观

五、时间的绽出：共和主义宪法理论的时间观

六、永远的未来：实用主义宪法理论的时间观

七、结语与启示

时间和宪法理论息息相关，不同的宪法理论对时间具有不同的想象。在源自英国的古代宪法理论中，宪法的正当性被认为奠基于久远的历史。在美国国父们的宪法理论中，宪法被视为政治科学的持续性创造，宪法应当时刻依赖人类的理性。在原旨主义的宪法理论看来，宪法起源于某个特定时间，日常时刻的宪法解释必须寻求宪法的原旨。在演化主义的宪法观看来，宪法是不断演化的，其成长有赖于时间。在以阿伦特为代表的共和主义宪法理论中，时间被设想为会在特定时刻“绽出”，只有在特定的时刻人类才能实现真正的自由。在实用主义的宪法理论中，时间被设想为一种未来的状态，宪法以永不停歇的民主实验面向未来。宪法理论中不同的时间观启示我们，应当以非本质主义的态度看待宪法。

时间观 古代宪法 原旨主义 演化主义 共和主义 实用主义

我们生活于时间中，但对于时间，我们却很少自觉，更少将时间和宪法联系，〔1〕中文法学界对法律与时间关系的一些研究，可参见于兵：《法律视野中的时间范畴》，载《法制与社会发展》2004年第5期；熊赖虎：《时间观与法律》，载《中外法学》2011年第4期；田雷：《宪法穿越时间：为什么？如何可能？——来自美国的经验》，载《中外法学》2015年第2期。但是，不同的时间观念会产生不同的宪法观。〔2〕参见Jed Rubenfeld,Freedom and Time:A Theory of Constitutional Self-Government, Yale University Press, 2001.对于宪法，是否应当遵循几十年甚至几百年前所制定的宪法？宪法的效力仅仅约束一代人，〔3〕这种观点的典型代表是杰斐逊，参见Richard K. Matthews,The Radical Politics of Thomas Jefferson:A Revisionist View, University Press of Kansas, 1984.还是应当约束世世代代？〔4〕这种观点的典型代表是马歇尔大法官，参见Marbury v. Madison, 5 U. S. 137 （1803）.对于这些问题，不同的时间观将提供不同的答案。

对于美国宪法，情形亦是如此。从美国殖民地时期到美国制宪时期，从19世纪的宪法理论到当代美国社会中的宪法解释理论，不同的宪法理论设想了不同的时间观念，而不同的时间观念则为不同的宪法理论提供了正当性论证，使得不同宪法理论的世界观变得融贯。

基于时间因素的重要性，本文将从时间的角度来重新理解美国宪法。通过借用文化研究中的“深描”（thick description）概念，〔5〕对于深描的概念，可参见Clifford Geertz,The Interpretation of Cultures: Selected Essays, Basic Books, 1973. 对于“深描”理论在宪法和法律理论的运用，参见Paul Kahn,Legitimacy and History: Self-Government in American Constitutional Theory, Yale University Press, 1992; Paul Kahn,The Reign of Law: Marbury v. Madison and the Construction of America, Yale University Press, 1997; Paul Kahn,The Cultural Study of Law: Reconstructing Legal Scholarship, University of Chicago Press; Paul Kahn,Law and Love: The Trials of King Lear, Yale University Press, 2000; Paul Kahn,“ Comparative Constitutionalism in a New Key” 101Mich. L. Rev.2677 （2003）; Paul Kahn,Putting Liberalism in Its Place, Princeton University Press, 2005; Paul Kahn,Out of Eden: Adam and Eve and the Problem of Evil, Princeton University Press, 2007; Paul Kahn,Sacred Violence: Torture, Terror, and Sovereignty, University of Michigan Press, 2008; Paul Kahn,Political Theology: Four New Chapters on the Concept of Sovereignty, Columbia University Press, 2011.本文分析了不同的宪法观如何理解或思考美国宪法，这些对于时间的不同理解与思考又如何支配了他们对于宪法正当性的想象。本文指出，源自英国的古代宪法理论持有一种向后看的宪法观，其正当性奠基于久远的历史。在美国制宪者的理论中，宪法被视为持续性的政治科学的创造。在原旨主义的宪法理论中，宪法被视为起源于某个特定时间的产物，宪法解释应当克服时间对宪法的侵蚀。在以阿伦特（Hannah Arendt，1906～1975）为代表的共和主义宪法理论中，真正的自由被视为特定时刻人们的行动。在实用主义的宪法理论中，时间被设想为一种未来的状态，宪法应以永不停歇的民主实验来面对未来。通过对不同宪法理论中的时间观的分析，我们可以发现，在“宪法是什么”和“如何解释宪法”的背后，隐藏了人们如何想象宪法的问题。

一、历史的支配：古代宪法的时间观

对于美国宪法首先产生重大影响的是英格兰的古代宪法观，这是一种向后看的宪法观念。在英格兰的宪政思想中，宪法常常被视为一种源自久远传统的政制安排，而不是一种人为制定的法律。正如17世纪早期英国议会领袖皮慕（John Pym）所说，“英格兰的法律不是来自任何制定法，任何君主的特许状或法令，而是来自古老和根本的法律，这种法律来源于这个王国最初的架构和宪法。”〔6〕Kenyon,Stuart Constitution,1603-1688: Documents and Commentary, Cambridge University Press, 1980, p. 15.

和这种因为时间久远而获取法律权威一致的是，各种权利也被认为是从历史中衍生出来的，这些权利可以“追溯到没有源头的奠基行为”，并“被热情地宣布为一种真实的历史事实”。〔7〕J. G. A Pocock,The Ancient Constitution and the Feudal Law, Norton, 1957, pp. 36, 37.例如，针对詹姆斯一世（JamasⅠ，1566～1625）对于议会权利的限制，议会主张“我们的特权是我们应当得到的真正传承……这些权利自从遥不可及的时代就已经不可置疑地存在了”。〔8〕Kenyon,Stuart Constitution,1603-1688: Documents and Commentary, Cambridge University Press, 1980, p. 15.有趣的是，当查理一世与苏格兰教会战争失败，议会寻求对国王的权利进行限制和改革的时候，国王也同样诉诸古代宪法，他认为议会取消主教在议会上发言的权利是不正当的，因为“这一权利自古有之，在我们那么多的先人那里，甚至在诺曼征服之前，就一直存在了”。〔9〕Kenyon,Stuart Constitution,1603-1688: Documents and Commentary, Cambridge University Press, 1980, p.17.同样，关于财产权利，我们也可以发现这种私人权利被认为来源于历史：“这个王国的普通法从一开始就细心地保护着财产权利，这些普通法和这个王国自身一样古老”。议会所颁布的关于财产权利的法令仅仅是对久远的古老宪法的一种确认。〔10〕Kenyon, Stuart Constitution,1603-1688: Documents and Commentary, Cambridge University Press, 1980, p. 72.

这种诉诸久远历史的宪法观念到底从什么时候开始形成，并无明确的答案，但是，这种观念的确长时间地支配着英国人。直到光荣革命时期，久远的历史仍然是各种权利具备合法性的证明。1689年，新任的威廉亲王和他的妻子玛丽公布了《权利宣言》（Declaration of Rights），虽然这份《权利宣言》大大增加了议会的权利，但议会仍然把其中的权利称为这个国家古老的权利和自由。在《权利宣言》和英国的光荣革命中，权利是回溯性的，其来源和合法性都来自于过去的历史，其理论基础“建立在古代宪法学说之上”。〔11〕J. G. A. Pocock,Politics, Language and Time, Essays on Political Thought and History, Methuen, 1972, p. 208.因此，阿伦特在谈到英国光荣革命的时候，认为英国的革命其实还原了“革命”一词的原来含义。根据阿伦特的说法，革命一词的原意其实是复辟，而英国革命正是“君权复辟了前度的正当性和光荣”。〔12〕[美]汉娜·阿伦特：《论革命》，陈周旺译，译林出版社2007年版，第32页。关于对英国革命的不同视角，将英国革命视为第一次现代意义上的革命，参见Steve Pincus,1688: The First Modern Revolution, Yale University Press, 2009. Pincus认为，以往对英国革命的叙述都将英国革命视为一种对传统方式的捍卫，但这种叙述都错了，事实上，英国革命创造了一个新类型的现代国家。但Pincus的分析和我的论点并不冲突，即使英国革命是一次创新，但也依然是以捍卫传统的名义展开的。

英格兰宪政中向后看和诉诸历史的宪法观还和普通法有很大的关系。在普通法的观念中，习惯与历史往往被认为是普通法优越性的重要因素，普通法可以追溯到人们的记忆所无法达到的久远历史，而通过习惯，普通法被一代又一代的人保存下来，并经过普通法法律人的塑造，成为一种理性的产物。在这种观念下，“任何法律判决，只要宣示了某种权利渊源的古老，就都是绝对有效的”。〔13〕J. G. A. Pocock,The Ancient Constitution and the Feudal Law, Cambridge University Press, 1987, pp. 38, 46.为了论证这种普通法的古老性，作为普通法代表人物的柯克（Sir Edward Coke，1552～1634）甚至认为，普通法传统的古老性超越了人们的记忆，早在诺曼征服之前就已经拥有。〔14〕事实上，“普通法历史的真正起点是亨利二世在12世纪后半期的前二十五年中确立了有一个中央上诉法院的巡回法院制度。” [美]爱德华·考文：《美国宪法“高级法”的背景》，强世功译，生活·读书·新知三联书店1996年版，第19页。在柯克眼中，诺曼人在英国建立的政权并不是对英国的政府的征服，威廉仅仅是根据古代宪法获取了他的王位，并没有改变英国宪法的权利。因此，柯克将英国普通法和英国宪法的发展看做了一个连续的整体，英国的普通法和宪法秩序为英国人所独有，从未因为外力的介入而发生突变。〔15〕J. G. A. Pocock,The Ancient Constitution and the Feudal Law, Cambridge University Press, 1987, p. 53.对于柯克的这种历史观，波考克（Pocock，1924～）认为，柯克是根据现在来向后解释历史的，而不是试图根据古代自身而接受古代。〔16〕J. G. A. Pocock,The Ancient Constitution and the Feudal Law, Cambridge University Press, 1987, p. 42.在这种向后看的历史观中，历史成为了一个连续的整体，为了保持这种历史的连续性和正当性，柯克甚至不惜改造和重新撰写历史。

在殖民地时期，英国宪政思想中的古代宪法观和普通法思想尤其具有重大影响，毕竟，在革命之前，殖民地的人民仍然以英国人自居，以英国人的权利（Englishmen’s Rights）而自豪；在英国王室为殖民地颁发的所有特许状中也都明确规定，殖民地的英国人享有英国人的传统权利。在美国革命期间，殖民地人民和英国发生了巨大的分歧，但即使在这个时候，殖民地人民也仍然经常诉诸习惯和普通法，试图以此来改变对殖民地不公正的对待。〔17〕Bernard Bailyn,The Ideological Origins of the American Revolution, Harvard University Press, 1967, pp. 184-189.在这种斗争中，殖民地人民坚持一种“习惯性权利的宪法”观念以对抗英国人主张的“议会统治的宪法”观念，将国王视为一种可能防止议会专断，恢复古代宪法的可能力量。〔18〕John Phillip Reid,Constitutional History of the American Revolution: The Authority of Law, University of Wisconsin Press, 1993, p. 6.在他们看来，保证国王至高无上的特权“并不是一种宪法中的改变，而是对宪法安宁的恢复”；〔19〕John Phillip Reid,Constitutional History of the American Revolution: The Authority of Law, University of Wisconsin Press, 1993, p. 153.殖民地的宪章是被赋予权利的来源，英国政府可以“根据已经确定的法律和授权的特定任期来规制被授权者，但是它不能草率地废除已经合法授予的特权和豁免，即使通过立法也不行。”〔20〕John Phillip Reid,Constitutional History of the American Revolution: The Authority of Law, University of Wisconsin Press, 1993, p. 31. 同时，除了诉诸国王以恢复古代宪法的观念，另一些反君主制的革命者则诉诸了更古老的辉格党历史主义，这种辉格党历史主义认为，应当超越英国宪法，返回到诺曼征服之前的更古老的撒克逊人统治时期的宪法主义。关于更古老的辉格党历史主义，参见David N. Mayer,The Constitutional Thought of Thomas Jefferson, University Press of Virginia, 1994, pp. 1-24.

在《独立宣言》中，我们也可以看到这种对于既有的英国人权利和英国宪法的诉诸。在《独立宣言》中，通过历史权利而谴责英国国王乔治三世的文字占据了《独立宣言》的大部分篇幅，英国国王乔治三世不断违背英国宪法和英国人权利的承诺构成了美国独立的重要理由。〔21〕关于《独立宣言》中的古代宪法，参见James R. Stoner, Jr,Common Law and Liberal Theory: Coke, Hobbes, and the Origins of American Constitutionalism, University Press of Kansas, 1992, pp.185-191.《独立宣言》所提到的诸多问题，例如“收税，常备军，救济的令状、拒绝陪审团审判”的权利，都以习惯和普通法为基础，以历史作为根据。〔22〕Thomas Grey, “Origins of the Unwritten Constitution: Fundamental Law in American Revolutionary Thought” 30Stanford Law Review843, 874, 886（1978）.

因此， 在美国独立之前，英国的古代宪法观念在美国宪政中占据了支配性的地位。正如詹姆斯恺撒（James Ceaser）所说，在1776年“自然”成为美国的奠基性思想之前，美国“一直在历史中寻找奠基”。〔23〕James Ceaser,Nature and History in American Political Development:A Debate, Harvard University Press, 2006, p. 16. 作者还在文中表述了另一种“神圣历史”（Sacred History）在前美国革命思想中的重要性。根据他的说法，这种“神圣历史来源于清教徒的思想。美国伟大的清教徒作家们都以历史术语中表达的宗教观念来作为指引。”因为“清教主义是一本书的宗教，而圣经——特别是旧约——偏爱历史意识。上帝在时间中行动，而且他的计划在现世的世界中展现。”James Ceaser,Nature and History in American Political Development: A Debate, Harvard University Press, 2006, pp. 16-17.无论是诉诸英国宪法，英国人的权利，还是诉诸更古老的辉格党历史主义，美国人都试图从历史中寻找宪法的存在，都试图将宪政秩序的正当性奠基在历史的基础之上。

二、时间的超越：美国国父们的时间观

英国的古代宪法虽然对美国殖民地具有重要影响，但在美国革命时期，这种诉诸历史和英国宪法的意识形态也已经发生了变化。〔24〕参见Bernard Bailyn,The Ideological Origins of the American Revolution, Harvard University Press, 1967.在历史之外，自然法和自然权利的主张成为殖民地人民权利诉求的根据。在奥提斯独立革命期间所撰写的《英国殖民地所主张的和证明的权利》中，他认为，殖民地的人民有资格享受和宗主国臣民一样多的权利、自由和特权，“如果殖民地人根据宪章所享受的特权得不到承认或被取消，那么他们作为人和公民所固有的、不可分离的自然权利将会依然存在”。1768年的《马萨诸塞通讯》也认为，“美洲臣民除了虑及为自由人和自由臣民这一身份而通过的宪章权利外，还必须相当坚决地主张这种自然权利和宪法权利”。而1774年大陆会议所通过的“宣言与决议”则一开始就主张“在北美的美国殖民地的居民们”依照永恒不变的自然法、英国宪法的原则以及某些宪章和公约，“皆有权享有生命、自由和财产”。〔25〕参见[美]爱德华·考文：《美国宪法“高级法”的背景》，生活·读书·新知三联书店1996年版，第81-83页。

这种对于自然权利的诉求在《独立宣言》中得到了完整的表达。政府的正当性不再依赖于英国宪法和英国人的权利，也不再依赖于习惯或历史，而是人们不可让与的权利；美国人民取得平等和独立的权利是“自然法和自然上帝的法”（Law’s of Nature and of Nature’s God）所赋予他们的。〔26〕当然，如本文第一部分所言，在这份文献中，仍然可以看到有大篇幅的对于英国国王违反传统权利的叙述，但这些叙述更多的是从一个侧面论证了美国革命的正当性，显示了美国与英国宪法彻底决裂的决心。如同詹姆斯·恺撒所总结的，在美国国父的世界观中，时间的概念第一次发生了重大转折，美国“国父们所迈出的重要一步就是从诉诸历史转为诉诸自然……第一次将自然从哲学的领域中拉下来，并将其融入政治世界，作为整个民族的奠基”。〔27〕James Ceaser,Nature and History in American Political Development: A Debate, Harvard University Press, 2006, p. 22. 然而，这里也必须注意古典自然法与现代自然法的异同，对此的分析，可以参见丁晓东：《美国政制的政治哲学意义——从施特劳斯学派与共和主义学派的争论切入》，载《中外法学》2012年第2期。在这样一种制宪的政治哲学中，历史已经不再重要，正如杰斐逊（Thomas Jefferson，1743～1826）所说，“我们没有理由去搜寻那些陈腐过时的档案，去探究那些高贵的羊皮纸，或去研究我们半野蛮的祖先的法律和制度。我们诉诸的是自然的东西，并且发现它们刻在我们的心灵上。”〔28〕Thomas Jefferson, “Letter to John Cartwright”, in Merrill Peterson ed.,The Portable Thomas Jefferson, Penguin, 1975, p. 578.

同时，在政治科学的层面上，美国的国父们也不再去历史与古代宪法中寻求依据。在《联邦论》的开篇中，以普布利乌斯为笔名的联邦党人就问道：“人类社会是否真能通过反思（refection）和选择（choice）建立良好的政府？还是命中注定要依赖机遇（accident）和强力（force）建立政治制度？人们反复指出，这个重大问题看来是要留给这个国家的人民，要他们采取行动，树立榜样。”〔29〕[美]亚历山大·汉密尔顿、詹姆斯·麦迪逊、约翰·杰伊：《联邦论》，尹宣译，译林出版社2010年版，第1页。在联邦党人看来，新的宪法将是一种超越时间的创造，是一种不受历史和时间制约的政治科学， 如同威尔逊所说：“联邦宪法的制定者们以真正的科学主义热情阅读了孟德斯鸠……他们建立了一个政府，似乎他们可以建立一个太阳系的模型——以此来展示自然的法则。在他们的思考中，政治变成了机械学的一种。宪法建立在万有引力的基础之上。政府的存在和运行是因为‘制衡’的有效性。”〔30〕Woodrow Wilson,The Essential Political Writings,Lexington Books, 2005, p. 121.

在联邦党人看来，历史仅仅是一种机遇，无法为制定宪法提供正当性基础。在《联邦论》中，联邦党人对于历史的讨论变成了一种经验性的参照，而且更多成了一种负面性的参照。〔31〕“共和主义政治科学家从过去政治经验中学到的就是，时间有可能导致政治秩序的解体。”Paul W. Kahn, “Reason and Will in the Origins of American Constitutionalism” 98YALE L. J.449, 510 （1989）.例如，尽管联邦党人认为美国制宪应当采取共和政体，但联邦党人基本上将历史上的共和政体视为失败的反例。如同普布利乌斯所说：“那些共和国，不停地相互搅扰，如痴如狂，一场接一场的革命，把国人弄得无时无刻不心惊肉跳，在暴政和无政府状态两个极端之间，荡来荡去。偶尔风平浪静，也不过是短命的言和，接踵而至的，是更为猛烈的暴风骤雨。”〔32〕[美]亚历山大·汉密尔顿、詹姆斯·麦迪逊、约翰·杰伊：《联邦论》，尹宣译，译林出版社2010年版，第51页。在美国制宪者看来，宪法必须超越历史与时间，宪法必须以理性的政治科学为基础，以实现美利坚合众国的永世长存。〔33〕参见丁晓东：《自然法抑或实证法？——理性与意志视野下的美国宪法》，载《法制与社会发展》2012年第1期；丁晓东：《法律能规制紧急状态吗？——美国行政权扩张与自由主义法学的病理》，载《华东政法大学学报》2014年第3期。

制宪者们所坚持的这种超越时间的政治科学立场某种程度上得到了延续。例如，在麦克洛克诉马里兰案（McCulloch v. Maryland）案中，马歇尔宣称，“我们永远不能忘记我们解释的是一部宪法（Constitution）”，〔34〕McCulloch v. Maryland, 17 U. S. 316 （1819）.这部宪法是“打算在长久的未来也能坚持下去，而且最终能够适应各种人类事务的危机”。而在马伯里诉麦迪逊案（Marbury v. Madison）中，马歇尔则认为，宪法的原则是“根本和永久性的”。〔35〕Marbury v. Madison, 1 Cranch 137 （1803）.在马歇尔看来，必须时时刻刻以政治科学的精神来解释宪法，以保持宪法对于各种危机的应对。正如伯恩斯所言，在马歇尔对宪法政治科学的高度自信中，可以看到他并不认为“宪法必须与时俱进，相反，他的观念是，时间应当尽其可能地与宪法保持一致”。〔36〕Walter Berns,In Defense of Liberal Democracy, Gateway, 1984, p. 33.

然而另一方面，随着美国制宪时期的结束以及美国党派政治的兴起，美国制宪者们也开始诉诸原旨主义的时间观。对于原旨主义的时间观，本文下一部分将详细论述。在此只需要指出的是，随着杰斐逊出任总统和联邦党人失去在行政机关和立法机关的主导地位，以马歇尔为代表的联邦党人在坚守政治科学的同时，也开始在制宪权问题上诉诸原旨主义话语，将宪法视为一种人民已经完成的历史创造。正如马歇尔在马伯里诉麦迪逊案中指出，人民制宪的权力是一次历史性的“壮举”，“它不能也不应当被经常性的行使”。〔37〕Marbury v. Madison, 1 Cranch 137（1803）.如果说马歇尔仍然在政治科学的问题上坚持超越时间的宪法观，那么在人民的制宪权问题上，马歇尔更多采取了原旨主义的宪法观，将宪法视为人民已经完成的历史创造，宪法解释应当根据人民意志的原旨进行解释。〔38〕对于宪法中科学与民主的紧张，可以参见丁晓东：《美国宪法中的德先生与赛先生》，北京大学出版社2016年版。

三、保存的艺术：宪法原旨主义的时间观

如果说美国的制宪者们将宪法视为一种政治科学，视为一种超越时间的创造，那么随着美国国父们的去世，后世的许多宪法解释者们则要更为谦卑。这些宪法的解释者们认为，既然宪法已经被创造，那么对于宪法的理解就不应当持续性地以政治科学来进行理解。相反，宪法应当被视为一件已经完成的作品，在宪法解释中，政治科学将不再具有任何作用。

在这种宪法观下，历史与时间只在宪法制定的时刻具有特殊的含义。只有在制宪时刻，宪法才能体现真正的人民意志，才能具有无可置疑的正当性。对于普通时刻的时间，这种宪法观认为，普通时刻的时间对于宪法具有侵蚀性。就像在特定时刻，艺术家的创造使得一件艺术品变得完美，但在普通时刻，时间只会使得艺术品变得衰败。对于普通时刻，宪法解释者必须像艺术品的保管者一样，尽量维护艺术品或宪法的完整，使得艺术品或宪法保持其创制时刻的完美。〔39〕See Paul Kahn,Legitimacy and History: Self-Government in American Constitutional Theory, Yale University Press, 1992, pp. 32-64.

就这种原旨主义的时间观来说，19世纪初期的斯托里法官和政治家卡尔霍恩当属典型。斯托里大法官指出，对于宪法的理解应当摆脱政治科学或“纯粹理论”（mere theory）的支配，应当以一种文本主义和法律科学主义的态度来对待宪法，因为“人民显而易见是在一般意义上批准一个文本的”。〔40〕J. Story,Commentaries on the Constitution of the United States, R. Rotunda & J. Nowek eds.1987, p.142.在斯托里法官看来，宪法文本是一个客观存在和需要精心加以维护的对象，宪法解释应建立在“宪法本身中的语言的仔细研究”之上，而不是“理论的人为推理”之上。〔41〕J. Story,Commentaries on the Constitution of the United States, R. Rotunda & J. Nowek eds.1987, pp. 119-122.而卡尔霍恩则指出，对于宪法最大的威胁是当代的各种社会思潮和势力，尤其是民主化和中央集权的势力。〔42〕See John Calhun, “A Disquisition on Government, and Selections From the Discourse”, in Gordon Post ed.,Indianapolis: Bobbs-merrill, 1953, p.1853.和斯托里类似，卡尔霍恩认为，在解释宪法的时候，必须以一种谦卑和保守主义的姿态来看待宪法，回到宪法制定时刻的宪法。〔43〕当然，相比起斯托里法官对于文本原意的坚持，卡尔霍恩更多地认为，应当坚守制宪者们的原意。

在当代美国社会，这种原旨主义也同样活跃。20世纪七八十年代以来，出于对沃伦法院和伯格法院的回应，美国保守派开始以原旨主义的解释方法来解释宪法，指责沃伦法院和伯格法院违背了宪法的原旨，是一种司法能动主义（judicial activism）。〔44〕See Robert Post & Reva Siegel, “The Right’s Living Constitution” 75Fordahm L. Rev. 545 （2006）.

例如，联邦最高法院大法官威廉姆·伦奎斯特（William Rehnquist）、安东尼·斯卡利亚（Antonin Scalia）都批评自由派对宪法的解释是对宪法原意的侵蚀。〔45〕William Rehnquist, “The Notion of a Living Constitution” 54Tex. L. Rev. 693 （1976）; Antonin Scalia,A Matter of Interpretation: Federal Courts and the Law, Princeton University Press, 1997, p. 40.而曾任里根政府司法部长的爱德华·米斯（Edwin Meese III）则明确指出，法官必须做“宪法的守护者”，司法解释的唯一标准应当是“宪法文本和制宪者的原始意图”。〔46〕General Edwin Meese III, “Address before the American Bar Association” （July 9, 1985）, in Paul G. Cassel ed.,The Great Debate: Interpreting Our Written Constitution, The Federalist Society, 1986, p. 9.综合分析这些形形色色的原旨主义，尽管他们之间有着各种各样的理论分歧，但他们的时间观却都是一致的，均认为时间是对宪法原旨的侵蚀，只有制宪时刻的时间才具有宪法上的意义。〔47〕本文的分析只是“深描”宪法理论的世界观，对于原旨主义的正当性批判，参见Jack M. Balkin,Living Originalism, The Belknap Press of Harvard University Press; 丁晓东：《宗教视野下的美国宪法解释——评巴尔金的〈活原旨主义〉》, 载《政法论坛》2015年第5期。

在这一点上，甚至一些自由派宪法学者的宪法观也拥有类似的看法。例如，在阿克曼（Bruce Ackerman）的理论中，只有在超越日常政治的宪法时刻，作为个体的私人才会积极地参与宪法政治，而人民也只有在此时此刻才能作为适格的宪法制定主体。相反，在日常政治中，作为私人的公民主要关注于自身利益，关心经济、家庭远甚于关心公共政治，他们无法在这种日常政治中形成共同的意志，成为公共意义上的人民。因此，阿克曼的二元宪法理论也在某种程度上表明了一种保存和维护的时间观，日常时刻的宪法解释主要在于对制宪时刻宪法的保存。〔48〕参见Bruce Ackerman,We the People: Foundations, Harvard University Press, 1990. 中文文献中对阿克曼理论的介绍，参见汪庆华：《宪法与人民：布鲁斯·阿克曼的二元主义宪政理论》，载《政法论坛》2005年第6期；田雷：《重新理解美国宪法——阿克曼宪法理论的用途与误用》，载《北大法律评论》（第11卷第2辑），北京大学出版社2010年版。当然，阿克曼的特殊性在于，其宪法时刻未必是正式的制宪或修宪时刻，内战时期以及新政时期都被阿克曼视为是特殊的宪政时刻。而且，与原旨主义者不同的是，阿克曼的理论更多是一种描述性的建构，在规范性的层面上，阿克曼的理论并未直接主张原旨主义的优越性。

四、成长的历程：宪法演进主义的时间观

无论是在美国国父们的宪法观中，还是在宪法原旨主义理论中，宪法都是完美或趋向于完美的。在制宪者们的时间观中，我们看到，宪法被视为一种超越时间的政治科学，对于宪法应当以这种政治科学不断地加以创造，就像持续创造一件艺术品一样，真正的艺术家不会因为时间的不同而改变对于完美艺术的追求；或者就像建造一座大桥，设计师也不会因为时间而改变自己的设计。在原旨主义宪法理论的时间观念中，我们看到，宪法被视为一件已经完成的作品，正确对待宪法的态度应当是对宪法加以维护，寻求宪法文本或制宪者的原意，就像维护一件艺术品一样。

然而另一方面，美国宪法却并不完美。美国宪法的制定者们在将美国宪法视为一种理性政治科学创建的时候，也留下了很多隐患，例如奴隶制问题。如著名的五分之三条款，尽管宪法在此使用了“其他人口”来避免刺眼的奴隶人口，但无论如何，这一巨大的伤疤不可能是制宪者所宣称的超越时间的政治科学设计的一部分。事实上，因为这一妥协，宪法一度被视为一份“与死亡的契约”（a covenant with death），“与地狱的协议”（an agreement with Hell）。〔49〕Paul Finkelman,Slavery and the Founders: Race and Liberty in the Age of Jefferson, M. E. Sharpe, 1996, p. 296.

而随着美国南北战争的爆发，人们开始正视宪法的缺陷，并开始反思以政治科学或原旨主义的方式来想象宪法的问题。既然联邦宪法可能犯下奴隶制这么大的错误，而对于这种错误的修正又是通过血与火，而不是通过人们理性政治科学的设计来纠正的，那么宪法和政府就不该被视为一种超越时间的理性创造，也不应该被视为一种应当无条件加以捍卫的完美物品。〔50〕对于演化主义宪法观出现的历史分析，参见Paul Kahn,Legitimacy and History: Self-Government in American Constitutional Theory, Yale University Press, 1992, pp. 65-73.

在这种观念的影响下，一种演化主义的宪法观开始出现。不同于美国国父们对于宪法的政治科学理解或原旨主义者对于宪法原旨的追求，这种演化主义的宪法理论开始将宪法视为“一种生长的东西”，在这种理论看来，“宪法不是根据某种普遍的理论，而是根据有机生命的理论而运行的。它可以用达尔文的理论来解释，而不是牛顿。”〔51〕Woodrow Wilson,The Essential Political Writings, Lexington Books, p. 121.

最为典型代表这种演化主义宪法观的是19世纪后期的泰德曼（Christopher Tiedeman）教授。在泰德曼看来，美国宪法实际上“沿着一条容易辨认的发展规律成长和演进”，其本身“并不是静止的”。〔52〕Christopher Tiedeman,The Unwritten Constitution of the United States, Nabu Press, p. 9.泰德曼指出，对于美国宪法的研究和寻找不能去成文宪法中寻求，就像原旨主义者那样，因为“美国宪法是不成文的，它存在于人们对于宪法和法律的接受，存在于法院以及联邦和州的立法机关的决定中，它总是随着人民意志的变化而变化”。〔53〕Christopher Tiedeman,The Unwritten Constitution of the United States, Nabu Press, p. 45.基于这种判断，泰德曼教授既否认了以政治科学来理解宪法，也否认了以原旨主义来保存宪法，在泰德曼的理论中，宪法被视为一种演化的产物，宪法的卓越性在于“其原则和国家的政治演化是一致的”。〔54〕Christopher Tiedeman,The Unwritten Constitution of the United States, Nabu Press, p. 21.

而在当代美国宪法理论中，我们也同样可以看到这种宪法理论的身影。例如，在大卫施特劳斯（David Strauss）的宪法理论中，美国宪法是一种连接过去和未来的演化宪法。一方面，美国宪法的主体是判例法，而不是成文宪法，美国宪法因此和普通法非常接近，都是建立在“先例和传统”之上的。〔55〕David Strauss,The Living Constitution, Oxford University Press, 2010, p. 4.而另一方面，美国宪法又和传统的英国普通法理论有一定的区别，它并不像传统的英国普通法或英国的古代宪法那样，完全是向后看的。美国宪法在保持稳定和在过去的先例中寻求智慧之外，也是一种同时“生长、适应和变化”的宪法。〔56〕David Strauss,The Living Constitution, Oxford University Press, 2010, p. 10.通过分析，施特劳斯将美国宪法视为一种“活的宪法”（living constitution）。在施特劳斯的著作中，他以一棵树来作为其书名的封面，以表明美国宪法的特征：美国宪法是随着时间而不断成长和演进的。

在演化主义宪法理论之下，时间与历史被重新赋予了正面意义，被视为一种必经的历程，政治只能在时间与历史中生长、成熟或凋敝。正如保罗卡恩教授所说，在演化主义的宪法观中，“当下被认为和过去不同并且要优于过去。然而，当下是和过去结合在一起的，没有那些过去的经历，就没有当前的现状。历史不再被视为对某个历史时刻的形式的维持；相反，历史是成长的途径。一个成熟的历史，就像一个成熟的个体一样，比一个不成熟的个体更好，但成熟是一个历史阶段的产物，没有其他捷径可走”。〔57〕Paul Kahn,Legitimacy and History, Yale University Press, 1992, p. 66.

五、时间的绽出：共和主义宪法理论的时间观

如果说美国的制宪者们将宪法视为一种政治科学的理性创造物，原旨主义和演化主义分别将宪法视为一种需要维护和需要成长的存在，那么对于以阿伦特为代表的共和主义宪法理论来说，真正的宪法就应当是一种公共自由的精神。在评论欧洲立宪政府的时候，阿伦特认为，英美两国的宪法具有极大的差异，其权利和权威存在着天壤之别，“一种宪法是由一个政府强加于人民的，另一种宪法是由人民用来构建自己的政府的。第一次世界大战之后，欧洲开始生活在专家宪法的统治之下，这些宪法很大程度上以美国联邦宪法为原型，满以为会行得通。然而，它们总是激起治下人民的不信任却是不争的历史事实。”〔58〕[美]汉娜·阿伦特：《论革命》，陈周旺译，译林出版社2007年版，第129页。

在阿伦特看来，美国革命者将自己想成是“立国者”这一事实表明他们非常清楚，“最终成为新政治体权威之源的，并不是不朽立法者或不言而喻的真理，或其他超验的、超凡的源泉，而是立国举动本身。”〔59〕[美]汉娜·阿伦特：《论革命》，陈周旺译，译林出版社2007年版，第189页。美国革命首先开启了避免了一种对于彻底理性主义的反叛，立国并非因为对这些终极原理的追求，相反，立国原则就体现在立国这一行为本身当中，它为人们的讨论，交往，为人民参与公共政治生活提供了场所。

在阿伦特对于立国原则的分析中，自由成了一种迸发出来的东西，成为延续的时间链条上的一个特殊点，用阿伦特的观点来说，成为了一种“开端”。阿伦特指出，“开端本身带有一种完全的随意性，这扎根于开端的性质之中。开端不受制于可靠的因果链，在这一链条中，每一个结果都会立刻化为未来发展的原因。而且可以说，开端抓不住任何东西，它似乎是时空之外的天外来客。在开端的那一瞬间，似乎开端者废除了时间性本身的绵延，或者说行动者被抛到了时间秩序和延续性之外。。”〔60〕[美]汉娜·阿伦特：《论革命》，陈周旺译，译林出版社2007年版，第191页。在阿伦特看来，美国革命的精神正是一次这样的开端，一种真正的自由的体验，人们相互联系，通过行动来展示这种参与公共政治的可贵。

但是，阿伦特认为，随着《联邦宪法》的制定，公共自由开始让位于公民私人的自由，公共生活被理解为对公民个人自由的促进和保护，个人利益以及由此而产生的自私自利的准则成为了《联邦宪法》的核心关注。这就使得革命的自由精神丧失了，“在美国革命的冲击下，革命精神在美国开始衰弱”；由于新的宪法体系“无法将国家一切政治活动的本源，即市镇会议和市政厅会议纳入联邦宪法之中”，因此，可以说联邦宪法已经宣判了自身的死刑，选择了革命精神的终结。〔61〕[美]汉娜·阿伦特：《论革命》，陈周旺译，译林出版社2007年版，第224页。

在阿伦特的心目中，要恢复这样一种伟大的自由精神，构建一种真正的共和体制，就要构造一种真正的公共空间，而杰斐逊所构建的初级的小共和国就是一种可行的尝试：“如果革命的终极目的是自由，是自由可以呈现的一个公共空间的构建，是构建自由，那么，街区的初级共和国，作为一个人人皆得以自由的唯一实物场所，实际上就是大共和国的目的所在……不管杰斐逊知道与否，街区体系的基本假设就是：不享有公共幸福就不能说是幸福的：不体验公共自由就不能说是自由的；不参与和分享公共权力就不能说是幸福或自由的。”〔62〕[美]汉娜·阿伦特：《论革命》，陈周旺译，译林出版社2007年版，第238页。

通过这种对“行动”和创造的推崇，可以说阿伦特将真正自由的宪法视为一种时间的“绽出”。〔63〕所谓“绽出”（die Ekstasen），取自海德格尔的说法。参见[德]海德格尔：《存在与时间》，陈嘉映、王节庆译，生活· 读书·新知三联书店1987年版。在阿伦特的共和主义宪法理论中，人类只有通过参与公共政治才能真正地实践自由。只有通过特定时刻的不断对话，人类才有可能避免社会性力量的支配，才能展示人类自身的卓越。〔64〕在规范性的层面上，有的学者指出，这种时间观是建立在言辞上的，和美国宪法的长远承诺不符合，参见Jed Rubenfeld,Freedom and Time: A Theory of Constitutional Self-Government,Yale University Press, 2001.

六、永远的未来：实用主义宪法理论的时间观

将自然权利作为美国宪政的基石，并在此基础上通过政治科学的设计来构建宪政体制，这种对于科学的信任成为了美国国父们的坚定信仰。〔65〕参见Allan David Bloom ed.,Confronting the Constitution, The Challenge to Locke, Montesquieu, Jefferson and the Federalists From Utilitarianism, Historicism, Marxism, Freudianism, Pragmatism, Existentialism, The AEI Press,1990; 丁晓东：《美国政制的政治哲学意义——从施特劳斯学派与共和主义学派的争论切入》，载《中外法学》2012年第2期。但是，在美国影响力巨大的实用主义宪法观中，这种宪法的自然基础却被完全打碎了。在实用主义的创始人之一杜威（John Dewey，1859～1952）那里，人其实并没有构成自己的本质，“人类自然本性的真正法则是联合体中的个体法则，而不是完全脱离了联合体的神秘化的存在”。〔66〕John Dewey,Liberalism and Social Action, G. P. Putnam’s Sons, 1935, p. 41.在杜威看来，自然权利和自然法完全不能作为政府的基石，即使这样一种基础的破灭会引起人们的震惊：“如果不再相信将自然权利和自然法作为自由政府的基石，那么自由政府还有其他道德基础吗？……自由传统，可以称呼它为梦想，或者称呼它为敏锐的洞察力，和关于人类本性的信念以及政治制度应当促进的道德目的的信念如此紧密相连，以至于当这种联系瓦解的时候，人们会感到猛然的震惊”。〔67〕John Dewey,Freedom and Culture, G. P. Putnam’s Sons, 1979, pp. 4-5.

在这种实用主义的宪法观中，真理不可能存在，真理仅仅是一种更好地探索的后果：“实用主义者认为，真理是自由探索对研究对象的最终发现。由于这个探索过程永远不会借宿，这就意味着，真理总在我们的眼界之外：它就在那里，而我还没有到达那里。这种实用主义真理概念是与时间检验标准相联系的，但联系的方式很复杂。这个实用主义真理概念是向前看的；真理是我们尚未到达的目的地，但当条件适当时，我们可以希望最终抵达那里。”〔68〕[美]波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第114页。因此，在这种宪法观当中，宪法并非某种政治科学，也不是某种需要维护或演化的存在，相反，宪法被仅仅设想为一种工具，而时间则被等同于未来。宪法的使命在于通过不断的民主实验，促使社会制度变得更加合理。〔69〕Charles Sabel & Michael Dorf, “A Constitution of Democratic Experimentalism” 98COLUM. L. REV.267 （1998）.

在法律和宪法研究领域，最为典型的实用主义者当属波斯纳（Richard Posner，1939～）。在波斯纳看来，为法律寻求任何一种完全理性和超验的基础都是不可能的，可行的只能是一种建立在社会共识基础上的“实践理性”，因为所谓的真理或自然法只不过是这样一种共同信仰的反应：“如果我们将自然或其他具有本体客观性之道德原则的可能渊源都放在一边，那么强烈‘自然法’的前提条件就是社会成员对即使在细小问题上也分享一致的道德原则，从而有可能从这些原则中推出一部法典，而不论这种一致是因为他们分享共同的宗教信仰还是由于他们在其他方面文化同质或是受到某种强有力的意识形态的束缚”。〔70〕[美]波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第297页。在波斯纳看来，人类不可能寻找到某种客观的自然法或真理，对于法律和宪法问题，必须采取一种“向前看的法律观”。〔71〕[美]波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第286页；波斯纳的理论和霍姆斯的预测理论具有思想谱系上的继承关系，二者都采取了实用主义的理论，都以未来的视角来看待时间。对于霍姆斯思想的代表，参见Oliver Wendell Holmes, Jr., “The Path of the Law” 10Harvard Law Review457 （1897）.

同样，哈佛大学法学院教授昂格尔（Roberto Unger） 也认为，宪法并不存在一个超越时间的真理基础。宪法既不是一种对过去的人民意志的凝固，也不是一种有机演化的产物，而应该是一种促进更加民主的改变现状的工具。在这种基础上，昂格尔提出，宪法应当是永远“向前看”的，宪法应当通过永不满足的制度实验来回应社会。〔72〕参见Roberto Mangabeira Unger,What Should the Left Propose? Verso, 2005.

七、结语与启示

在宪法的不同理论中，往往存在着不同的时间观念。在古代宪法的观念中，宪法被视为源自记忆所不能追溯的某种古老的安排，因此当代的宪法观就是向后看的，通过向后看而防止时间对古代宪法的侵蚀。在美国国父们的宪法理论中，理想的宪法应当是一种时时刻刻的政治科学的创造，宪法的完善既不应当依靠过去，也不应当依靠未来，而应当依靠当下的人类的理性。在原旨主义的宪法理论看来，宪法起源于某个特定时间的创造，日常时刻的宪法解释必须寻求宪法的原旨，以实现对于完美宪法的保存。在演化主义的宪法观看来，宪法并不完美，演化的宪法观寄希望于时间，能够最终完善宪法。在以阿伦特为代表的共和主义宪法理论中，时间被设想为会在特定时刻“绽出”，只有在特定的时刻赋予人以行动的自由，人类才能实现真正的自由。最后，在实用主义的宪法理论中，时间被设想为一种未来的状态，宪法应当允许不断的民主实验，以永不停止的民主实验满足人类的需求。

本文对于不同宪法理论中时间观的分析也给了我们以重要启示。我们发现，从本质上说并不存在一种“客观”的或非人为的美国宪法。在某种意义上，传统的美国宪法研究是“宪法是什么”或“如何解释宪法”的研究。在传统的美国宪法理论看来，宪法研究的核心和重点是如何更为客观地解释宪法，发现宪法的真实含义。在这种传统观念看来，一旦发现和确定了宪法的真实含义，宪法就能“定纷止争”，就能实现一种更为稳定和客观的治理方式。在这种传统的“宪法是什么”的研究进路中，一个最基本的假设是：美国宪法是独立于人或者外在于人的“客观事实”。对于很多研究者来说，正是因为美国宪法是一个独立于人而存在的客观事实，宪法解释才有可能变得客观，宪政或宪法之治才显得更为优越。〔73〕这一传统的宪法观和法律实证主义具有密切联系，对此的分析可以参见Carl Schmitt,On the Three Types of Juristic Thought, J. W. Bendersky trans., Praeger Publishers, 2004.然而，一旦我们在具体的政治生活中思考美国宪法，我们就会发现这种假设的悖论。虽然美国宪法常常被认为是一种独立和外在于人的“客观事实”，但一旦人们开始追问宪法的含义时，就会发现宪法无法独立于人而孤立存在。相反，当人们解释宪法时，会发现宪法的解释其实依赖于人们如何看待和想象宪法。〔74〕参见丁晓东：《美国宪法中的德先生与赛先生》，北京大学出版社2016年版，引言。而在想象宪法的过程中，时间这一想象的因素往往对“何谓宪法”和“如何解释宪法”具有重要影响。〔75〕这种例子比比皆是，例如，在涉及同性恋婚姻的奥贝格费尔诉霍奇斯案（Obergefell v. Hodge）中，保守派法官和自由派法官的分歧很大程度是对于时间观的分歧。保守派法官采取了原旨主义的时间观，将宪法视为完成于某个时刻的产物，因此宪法不可能会保护同性婚姻；相反，自由派法官则采取了演化主义的时间观，认为尽管制宪者可能不希望保护同性婚姻，但还是可以从宪法文本中推导出同性婚姻的保护。参见Obergefell v. Hodges, 135 S. Ct. 2584, 192 L. Ed. 2d 609 （2015）.在这个意义上，对于宪法和法律中的时间观念进行分析，将能加深我们对于美国宪法和一般宪法理论的理解，并且能够为我们在中国语境下理解中国宪法提供有益的参照。〔76〕对于中国宪法中的时间观的分析是一个复杂的问题，已有的一些分析，可以参见Ding Xiaodong, “Towards A Thick Description of Chinese Family and Political Culture: Confucianism, Socialism and Liberalism in China”3Frontiers of Law in China（2014）;张薇薇：《儒家宪政辨：传统“普适化”思维与当今宪政设计的可能性和限度》，载《人大法律评论》（第2辑），法律出版社2015年版。另外可以参见政治思想史领域中的一些研究，参见甘阳：《传统、时间性与未来》，载《读书》1986年第2期；Zhang Yongle, “The Future of the Past: On Wang Hui’s Rise of Modern Chinese Thought” （62） New Left Review 47 （2010）.

（责任编辑：肖崇俊）

* 丁晓东，中国人民大学法学院助理教授。