功利思维导向下先秦法家“刑治”模式的基本理路

□李德嘉

（中国政法大学博士后流动站，北京 100872）

功利思维导向下先秦法家“刑治”模式的基本理路

□李德嘉

（中国政法大学博士后流动站，北京 100872）

现代学界常将先秦法家的治理思想总结为“法治”。然而，先秦法家之“法治”与近代西方所提出的“法治”不可同日而语，将法家以法统治社会的思想概括为“法治”，不仅不利于表达，而且会产生概念的混淆。究法家“法治”之实，实为“刑治”。先秦法家“刑治”的社会治理模式包括：势治、作壹、信法三个方面。“势治”用以加强君主权力，主张权力应该为君主所集中。“作壹”则为君主集中权力提供了可行性的方案。最后，信法为君主“循名责实”查验群臣的言行提供了客观性的标准。总的而言，先秦法家所主张的“刑治”是以功利思维为导向的治理思想，其建立在人性趋利避害的基本假设基础之上。

刑治；法家；法治；功利思维

法家之“刑治”产生于春秋战国之际，当时西周时期的封建秩序已经“礼崩乐坏”，旧的礼乐秩序已经瓦解，各国诸侯在争霸的同时也在寻求新的社会治理模式和重建社会秩序的方式，各种思想流派也在此时风起云涌，纷纷提出自己关于重建社会秩序的主张，以期得到诸侯的认同而付诸实施。与儒家提出“德”，道家提出“道”一样，法家也提出了以“法”来统一社会秩序的政治思想，近代学者将法家以“法”治理社会的思想概括为“法治”。然而，此“法治”却非彼“法治”，法家之“法治”与近代西方所提出的“法治”不可同日而语。将法家以法统治社会的思想概括为“法治”，不仅不利于表达，而且会产生概念的混淆。究法家“法治”之实，实为“刑治”。法家之“法”在内容上或许并不局限于“刑”，包含了社会生活的方方面面，然而其在保障实施的方式上则主要依赖于“刑罚”所产生的威慑力来使人们遵守法律，更为重要的是法家之“法”忽视对权力正当性的价值判断，缺乏法律所需要的正当性的基本价值属性，与西方“法治”以追求自由、正义等价值的法大相径庭。因此，将法家的统治模式概括为“刑治”是为了突出其与现代“法治主义”的内在区别。

1 从“德治”到“刑治”：治理思想的功利转向

随着春秋战国时期的经济发展与新兴阶级的兴起，原有西周时期维持社会秩序的宗法制度变得难以维系。有学者指出：“宗法制的破坏，不仅使得天子、诸侯、大夫的地位及势力对比发生了变化，而且使植根于血缘宗法土壤中的”礼治“失去了依托。”［1］27礼乐既崩，作为西周宗法封建体系的道德依据和精神象征的“德”也失去了制度的依托。战国时期的礼崩乐坏所造成的结果一方面是西周以来具有制度意义的“德”逐渐向精神内蕴的意义发展，原有作为“选建明德”之依据的“德”和“省方”制度精神象征的“德”都逐渐被儒家与个人内心修养紧密关联的德治所取代。另一方面，儒家学派内部也开始分化，荀子在此背景下提出了更具有法的精神的“礼治”，而法家则主张由功利思维所主导的“刑治”。

齐侯与晏子坐于路寝，公叹曰：“美哉室！其谁有此乎？”晏子曰：“敢问何谓也？”公曰：“吾以为在德。”对曰：“如君之言，其陈氏乎！陈氏虽无大德，而有施于民。豆区釜钟之数，其取之公也簿，其施之民也厚。公厚敛焉，陈氏厚施焉，民归之矣。《诗》曰：‘虽无德与女，式歌且舞。’陈氏之施，民歌舞之矣。后世若少惰，陈氏而不亡，则国其国也已。”公曰：“善哉！是可若何？”对曰：“唯礼可以已之。……”（《左传·昭公二十六年》）

齐景公与晏子以宫室隐喻君主之权力，讨论如何才能使政权长期稳定。齐景公的观念仍属于周初以来“天命降于有德者”的传统思维，认为只有有德者才能配享君主之大位。而晏子则从春秋“礼崩乐坏”的政治现实出发，告诉齐景公在当今政治环境中，能收买人心者往往能得到百姓的支持。比如陈氏虽无大德，然其却能施惠于民，以宽松的量衡标准贷放粮食，以此来减轻百姓的赋税负担。相较之下，齐国公室则征收重税，难以如陈氏一般收买人心。在此情形下，晏子指出惟有“礼”才能解决陈氏收买人心而夺取大权的困境。然而，实际上彼时陈氏的作大正说明齐国的传统礼制正在崩坏，已经失去了规范国家秩序的功能。这段齐景公与晏子的对话，显示春秋战国时期的政治秩序已经难以传统上象征性仪式建构的礼仪来维持，新兴的政治势力往往通过务实而功利的政治手段收买人心、控制物质资源来实现对国家政权的掌握。此种趋势的影响下，统治者不得不怀疑传统“德命”的政治理念的现实效果，逐渐重视功利性的思维模式。

以对自身的利害关系为行动主导依据的功利性思维，在战国中后期的诸子学派中日渐兴盛，成为当时普遍性的思潮，并不仅限于法家。这样一种学术思潮与春秋后期至战国时代的战争频仍、列国兼并不断有很大关系，“春秋无义战”的动荡社会使得各国君主与思想者均具有强烈地竞争意识。从战争中发展而言的兵家思想就在这样的激烈竞争中运应而生，并且表现出了强烈的功利主义思维导向。《孙子》一书视战争为零和游戏，仅有胜败存亡而已，其中根本没有任何个人的情感及好恶。因此，孙子说：“是故智者之虑，必杂于利害，杂于利而务可信也，杂于害而患可解也。”［2］174李泽厚认为，中国历史上的权谋策略思想来源可能与兵家有关并且是中国古代思想史上的一条重要线索。“贯穿在这条线索中对待人生世事那种极端‘清醒冷静的理智态度’，给中国民族留有不可磨灭的痕迹，是中国文化心理结构中的一种重要的组成因素。”［3］65

在这种功利思维的影响之下，战国儒家的荀子就与春秋时期的孔孟之儒截然不同。儒家历来并不否定功利思维，甚至承认人的逐利性乃是人之天性之一，但是儒家认为就社会政治领域而言，不能完全由功利思想所主导，政治中有高于利益的大义存在。故而，孔子少有言及功利，有“夫子罕言利”的说法，孟子更是大谈“义利之辨”，提出舍生而取义的高论。战国时期的荀子在人性的问题上与孟子思想对立，孟子道性善而荀子则说“性恶，其善者，伪也。”荀子虽然认为人性中的“欲望”并非恶德，但是人类组成社会共同生活不得不对欲望加以节制。节制欲望的规范，在荀子看来就是礼。

荀子之“礼治”实际是将儒家之“德”的内容外在化、成文化，信如梁启超所评成文化的礼，就规范的层面而言，实与法无异［4］98。就规范的实现来看，礼依靠社会力量对违犯礼制行为进行制裁，而法则依靠国家强制力保证的赏罚来保证实现。在一个激烈变革的时代中，社会秩序处于新旧交替之际，荀子所言之礼很难单纯依靠社会的力量来实现。在社会秩序亟待重建的时期，法家所提出的变革方案更容易为君主接受，也容易通过国家的强制力加以实现。基于这样的社会变革背景，由功利思维主导的社会治理思想成为这一时期的最为有力的思潮，而西周以来的儒家“德治”思想也逐渐为功利思维主导的法家思想所取代。

2 功利思维导向下的法家之“法”概念

功利思维以利害计算得失为主导，法家思想以人性的趋利避害来解释其政治与法律理论，对周初以来血缘宗法秩序下的君臣关系形成了瓦解的作用。韩非指出君臣关系的实质是利益的交换与平衡，所谓“臣尽死力以与君市，君垂爵禄以与臣市，君臣之际，非父子之亲也，计数之所出也”（《韩非子·难一》）。在韩非子看来，君臣之间的关系乃是利益衡量与交换之后的平衡，君主以赏罚驱动臣子，使臣子明白只有服从君主的权力，才能获得自身利益的最大化，这样的君臣关系才可能趋于稳定。

法家不仅以功利思维来分析君臣关系，更加赤裸裸地指出即使是在存在血缘关系的父母子女之间，也不纯粹是天性的情感联系，而是父母与子女之间利益计算之后的结果。韩非子说：“故父母之于子也，犹用计算之心以相待也”（《韩非子·六反》）。将君臣、父子之间的关系视作是利益计算之后的一种平衡秩序，实际上是将父子、君臣关系视为纯粹的权力隶属关系，只有在权力隶属关系中，人与人之间才会仅以利益的计算决定自己的行动。这样的人伦秩序观念颠覆了西周以来儒家思想所建构的父子、君臣、夫妇之间以人情为基础的人伦秩序。以功利思维为导向的思想否认人伦秩序中间除利益以外还有必须遵守的内在价值规范与必须维系的天然情感基础，建立在单纯利益计算之上的人伦秩序仅依靠外在的客观规范制约，也就是说必须有衡量利益得失的客观标准，在法家而言这种客观标准就是以法来加以规定的刑赏。

法家眼中的人际关系纯以利益为基础，而以利益得失为主导的利益思维模式需要有衡量利益得失的标准，这种标准在法家而言就是具有客观性与稳定性的法。基于法在人际关系中具有衡量利益得失标准的作用，因此，法家之法不仅强调法不能受个人的主观好恶而缺乏稳定性，并且要求法需要具有分毫不差、精确不移的客观性。因此，在法家眼中，法的功能与特质接近古代的度量衡标准：天秤与权衡。“先王悬权衡立尺寸而至今法之，其分明也。夫释权衡而断轻重，废尺寸而断长短，虽察，商贾不用。为其不必也。”“故法者，国之权衡也，夫倍法度而任私议，皆不知类者也”（《商君书·修权》）。

在战国时代的功利性思维主导下，国家的施政重点与儒家视礼制秩序为国家基础的传统观念相比有所变化。以商鞅为代表人物的法家流派认为，治理国家最重要的内容在于对人口与各类物资的掌控能力，具体则是以数字统计人口与各类物资，将国力化约为具体的物质数量。商鞅所谓“十三数”，是指地方管理将户籍登记的结果整合后，上报中央政府的各项统计数字，谓之“上计”。法家理想中的“法治”如欲达成客观而精确的目标，则必须将国家的统治事项以统计数字的方式清楚掌握，如此国家治理方能使君主对国家事务进行宏观控制，也有助于使法律客观而精确。

在对国家治理事项以法来加以精确控制的目标之下，法家对“法”的特性就提出了更为严格的形式要求。现代西方法理学家富勒提出了八项法的内在道德，也即法治的形式原则，在法家思想家的法治言论中早有述及，只是表述的方式有所不同。比如，关于法的公开性，《商君书》说：“故圣人为法，必使之明白易知，名正，愚知遍能知之”；“故圣人立，天下而无死刑者，非不刑杀也，行法令明白易知，为置法官，吏为之师，以道之知，万民皆知所避就，避祸就福，而皆以自治也。”关于法律知识的普及化，商鞅认为其目的在于约束官员的行为，使其不敢擅自对百姓滥权。“诸官吏及民有问‘法令之所谓也’于主法令之吏，皆各以其‘故所欲问之法令’明告之”；“故天下之吏民，无不知法者。吏明知民知法令也，故吏不敢以非法遇民，民不敢犯法以干法官也。”从这里可以看到，商鞅认为当人民掌握法律知识后，不但人民会懂得守法，连官员也会受到制约，不敢对人民作出违法的行为。这确是法家对法律的公开性的意义的难得睿见。

同时，法家还认为法律应该具有可被遵守的属性。《管子》指出立法时须“量民力”，“毋强不能”；“令于人之所能为则令行，使于人之所能为则事成”；“令于人之所不能为，故其令废；使于人之所不能为，故其事败”。因此，统治者不能贪得无厌：“求多者其得寡，禁多者其止寡，令多者其行寡”。即便是人们普遍认为是现代重要原则的法不溯及既往，在先秦法家的著作中也有论及。《管子》说：“令未布而民或为之，而赏从之，则是上妄予也”；“令未布而罪及之，则是上妄诛也”。法家既将“法”视为“国之权衡”，必然需要赋予“法”概念以客观性与形式性的要求，从而为君主判断是非曲直提供一套客观易知的形式化规范体系。这样一种以形式化的规范判断是非曲直的方法，在法家则称之为“刑名参同”或“循名责实”。“用一之道，以名为首。名正物定，名倚物徙。故圣人执一以静，使名自命，令事自定。不见其采，下故素正”（《韩非子·扬权》）。韩非认为，如果君主掌握客观的评价工具，用以考课群臣，则臣下则难以隐匿实情，君王自然能依功过而赏罚，并制约臣下。

3 法家“刑治”的基本内容与功利导向

3.1 势治

法家以为“君之所以为君者，势也”（《管子·法法》）。所谓势，就是法律上的权力和统治者所控制的势力，也包括了暴力。在《管子》的语境中，所谓“势”就是君权或王权［5］。慎到对“势”的解说更为直白：“不肖而能服贤者，则权重位尊也。尧为匹夫不能治三人，而桀为天子能乱天下。吾以此知势位之不足恃而贤智之不足慕也”（《韩非子·难势》）。

韩非认为，君主能发挥“势”的功能有两大原因：一是顺应自然的趋势，故不费心力而治顺。韩非以舟船在水中行使为譬喻，指出明君成就功业必须使四项基本条件相互配合，顺应自然之势：“明君之所以立功成名者四：一曰天时，二曰人心，三曰技能，四曰势位。……若水之流，若船之浮，守自然之道，行毋穷之令，故曰明主。”二是依靠众人的服从与拥戴所形成的集体力量，从而使君主之权高悬于臣民之上。故韩非认为君主的权力来自于天下人的共同拥戴，是天下人同心协力的结果。所谓“人主者，天下一力以共载之，故安；众同心以共立之，故尊”，指明君主之“势”实是通过集中权力所造成的。

这两个方面的原因需要相互配合才能实现。君主既要遵循自然之理，抓住人性之必然进行统治，从而控制臣民的行动，以此来获得天下的服从与拥戴。“圣人知必然之理，必为之时势，……圣人见本然之政，知必然之理，故其制民也，如以高下制水，如以燥湮制火。”《商君书》中所指之“势”是水之就下、水火相克的自然之势，《商君书》以此告诫君主施行统治亦应该顺应自然之势。那么，法家所谓“自然之势”在国家的治理中又是何指呢？按照商、韩的解释，此种政治上顺势而为的安国之法，首先就应该顺应人性中饥而食、寒而衣的自然需求。

3.2 作壹

既然治国应该遵循制约人性趋利避害的自然之势，那么，君主用什么具体的手段才能巩固其治国之“势”呢？韩非指出：“势重者，人君之渊也。君人者，势重于人臣之间，失则不可复得矣。……赏罚者，邦之利器也，在君则制臣，在臣则胜君。”可见，韩非认为挟制臣民之“势”是君主权力的来源，也是权力的唯一保障。巩固君主之“势”的唯一作法就是掌握施予赏罚的权柄，这也是控制臣民的唯一工具。所谓赏罚的权柄，法家称之为：“刑”与“德”。在法家的语境中，“刑”即杀戮与惩罚，而“德”则是君主对臣下的爵禄与物质赏赐。“刑”与“德”是法家治国的两大权柄，也是君主之“势”的基础，是法家根据人性趋利避害所特别强调的统治手段。

法家的社会治理目标是统一社会的整体价值观念，将全社会的力量集中于“耕战”中来，形成一个专务农战的集权国家。统一社会的整体价值观念在法家来看就是通过“壹刑”、“壹教”的方式来将整合社会资源，使全民的生计全专注与农业生产以累积国家财富，战时则将全国力量动员为开拓疆土的军事力量，此种国家整体的战略被商鞅称之为“农战”。而“壹刑”、“壹教”则是统一全国臣民的行动、价值观与社会资源的重要手段，如此方式来不断为国家累积人力、物力等资源以增强国力，同时增加君主的权势。此“农战”政策将形成国力扩张的正向循环，使国家的人力、物力资源供应源源不断的补充到开疆扩土的战争中去，这样的理想国家蓝图实际上是一个对外扩张版图，对内以集权控制社会资源的国家，其功利导向的思维全以君主利益化身的国家体制为出发点，至于百姓生计无关于国家者，根本不在思考范围内。

法家强调“壹赏”、“壹教”实质是使“富贵之门必出于兵。是故民闻战而相贺也，起居饮食所歌谣者战也。”《商君书》就曾说：“利出于地则民尽力，名出于战则民效死。”同时，法家主张“利出一孔”，以“壹赏”的方式来实现对社会的控制。所谓“利出一孔”就是说君主要操控天下一切利益、资源，使“富贵之门，要存战而已矣”。百姓除了耕战，为君主卖命，而不存在其他获得富贵的机会途径。

3.3 信法

前文已述及法家以度量衡的工具“权衡”来譬喻“法”之意义，将“法”视为一客观化的外在规范，因此，法家还以“符契”来形容法律的作用，韩非以之说明君主依靠法律来“循名责实”，查验群臣言行是否表里如一。法家认为，法应该体现“公义”而不是私利。慎子说：“法制礼籍，所以立公义也，凡立法所以弃私也。”“有法而行私，谓之不法”（《太平御览》载《慎子·威德》）。韩非也强调“法”与“私”是对立的：“道私者乱，道法者治”。并且，法家提出了法是君与臣共同的守则思想。商鞅说：“法者，君臣之所共操也。”要使客观的法律得以贯彻实施，则必须要求“信赏必罚”，如果赏罚无信，则法无必须遵守之理。

法家认为政治生活应该一切以法律为准绳，不得以私议乱法制。法家认为人性无为善之可能，因此政治的直接效用就是维持秩序而不是推进道德。政治生活中，固然有善恶的区分，但是其标准当以法律而不以道德为根据。商鞅明确说：“世之为治者多释法而任私议，此国之所以乱也。”因为，世人对于某事件的评议往往因其私益而存在一己的主观倾向，往往人言人殊，君主如果废法律而听信人臣的一己之见就会为臣下的私利所蒙蔽。对君主而言，如果希望加强权威不为臣下所欺，最好的办法就是一切以法律为准绳。所以韩非子说：“明主之国，令者言最贵者也。法者事最适者也。言无二贵，法不两适。故言行而不轨于法令者必禁。若其无法令而可以接诈应变，生利揣事者，上必采其言而责其实。言当则有大利，不当则有重罪。是以愚者畏罪而不敢言，智者无以讼。”

4 法家“刑治”思想对当代法治建设之启示

第一，法治建设应该符合人性需求。韩非的人性论为法家的政治思想作出了有效的论证。一方面，韩非的人性论是对儒家德治、人治的理论有力回应，指出企图依靠贤人在位而天下大治的思想只是不切实际的空谈。另一方面，韩非的人性思想也为法家主张“法治”找到了根据，他说：“凡治天下，必因人情，人情者有好恶，故赏罚可用。赏罚可用，则禁令可立，而治道具矣”（《韩非子·八经》）。法家的人性论与其“法治”的思想有着密切的联系，法家的法治以赏罚为调整手段，尤其重视刑罚的作用。《商君书》中说：“好恶者，赏罚之本也。夫人情好爵禄而恶刑罚，人君设二者以御民之志，而立所欲焉。”

第二，法家认为政治生活应该一切以法律为准绳，不得以私议乱法制。法家认为人性无为善之可能，因此政治的直接效用就是维持秩序而不是推进道德。政治生活中，固然有善恶的区分，但是其标准当以法律而不以道德为根据。商鞅明确说：“世之为治者多释法而任私议，此国之所以乱也。”因为，世人对于某事件的评议往往因其私益而存在一己的主观倾向，往往人言人殊，君主如果废法律而听信人臣的一己之见就会为臣下的私利所蒙蔽。对君主而言，如果希望加强权威不为臣下所欺，最好的办法就是一切以法律为准绳。所以韩非子说：“明主之国，令者言最贵者也。法者事最适者也。言无二贵，法不两适。故言行而不轨于法令者必禁。若其无法令而可以接诈应变，生利揣事者，上必采其言而责其实。言当则有大利，不当则有重罪。是以愚者畏罪而不敢言，智者无以讼。”

第三，完全功利主义的思维模式为现代形式主义法治的实现打下了思想基础。法家功利思维导向下的“刑治”思想虽与现代法治有根本区别，但是其中具有进行创造性转化的思维因子，这种思维因子就是法家的功利思维［6］。法家则揭露君臣父子间的人情面纱，直接指明其中的利益计算心理，一方面论证了人性皆为自利的事实，为其法治的主张打下基础。而另一方面，否定父子君臣之间的忠孝之义，实际上就否定了君臣父子人际关系间的伦理规范约束。韩非认为君臣之间毫无忠信可言，君臣之间无非是在为利益和权力而明争暗斗，即所谓的“上下一日百战”。既然君臣之间毫无忠信可言，那么君主就必须以“法”、“术”并用来提高自己的君权。在这样冷峻的人性论基础上，法家必须强调以法律规范约束君臣关系，以法律管理整个社会。这样的法治思想在强调重刑和集权的君主时代固然成为君主集权的思想工具，但是在以民主制度为基础的现代政治中也恰恰能够为法治建设提供中国式的思维基础。

［1］马小红.礼与法：法的历史连接［M］.北京：北京大学出版社，2004.

［2］杨丙安.十一家注孙子校理［M］.北京：中华书局，1999.

［3］李泽厚.新版中国古代思想史论［M］.天津：天津社会科学院出版社，2008.

［4］梁启超.饮冰室合集：第9册［M］.北京：中华书局，1988.

［5］张连伟.论《管子》的法、术、势［J］.管子学刊，2016（2）.

［6］李德嘉.“最低限度的法治”不足为治—对法家法治思想的价值评估与反思［J］.理论导刊，2015（7）.

责任编辑 文嵘

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李德嘉（1987-），男，河南洛阳人，中国政法大学博士后流动站研究人员。