我国审前羁押审查机制的反思与重构
——以羁押审查权的合理配置为中心

王瑞剑

（北京师范大学 刑事法律科学研究院， 北京 100875）

我国审前羁押审查机制的反思与重构
——以羁押审查权的合理配置为中心

王瑞剑

（北京师范大学 刑事法律科学研究院， 北京 100875）

我国审前羁押审查机制需要进行反思与重构，其着力点在于羁押审查权的合理配置。羁押审查权是审前羁押审查机制的核心，需要从范围、性质及运行机理多方面进行考察。从这一角度展开，现行审前羁押审查机制呈现了权力运行不畅、权力异化明显及中立性不足的问题。鉴于此，制度的重构需要从羁押审查权的合理配置入手，遵循三阶段的改革方案：第一步，创设有效的衔接机制；第二步，建立专门的审查机构；第三步，构建司法化的审查机制。

审前羁押；羁押审查权；合理配置；完善路径

一、问题的提出

审前羁押，是指犯罪嫌疑人、被告人在未经司法审判认定有罪的情况之下，在审判阶段之前被强制剥夺人身自由的状态。根据刑事诉讼的基本原理，对限制人身自由的强制性处分，要经过严格的审查程序后才能适用。［1］针对审前羁押，我国同样构建了一套完善的审查机制。①然而，长期以来我国的司法羁押率一直在高位徘徊。据笔者统计，2003年至2015年间，高达77.85%被公诉的被告人被检察机关批准、决定逮捕。②而2002年至2009年间，全国检察机关共批准、决定逮捕7024200人，全国法院审理刑事案件被告人判决生效6896571人，二者之比为101.85%。［2］可见，羁押率居高不下,羁押审查机制的效果并不如人意。究其原因，司法理念、职业风险等方面的问题虽颇为突出，但“法律是制度化的政治过程的产物”，［3］制度上的问题仍首当其冲。

审前羁押在刑事诉讼中占有重要地位，对现有审查机制进行反思并加以合理的建构是实现刑事程序法治的重要议题。羁押审查机制实际上是关涉羁押审查权如何运行的一套制度，其核心在于羁押审查权。因此，要做到有效审查，需要从羁押审查权的合理配置角度切入，此为当下审查机制应当解决的核心问题。鉴于此，如何对羁押审查权进行合理配置，并据此如何对现行审查机制进行重构，便是本文所着力解决的问题。

二、羁押审查机制的核心内容：羁押审查权

机制实质上是一种“带规律性的模式”，［4］其揭示了机制构成主体之间的相互联系、相互作用的规律性过程。具体到羁押审查机制，羁押审查权是规律性运作过程中的核心要素，是机制构成主体相互联系、相互作用的媒介。换言之，羁押审查机制是羁押审查权运作的一套规律性模式。因此，要对羁押审查机制进行审视，首先需要对羁押审查权进行考察。

（一）羁押审查权的范围界定

羁押并非我国法定的强制措施，而是存在于拘留与逮捕之中的一种限制人身自由的状态。所谓的“状态”就表明了羁押并非短暂的时间节点，而是一种持续的过程。对羁押的审查则是指，这一持续的过程必须要经过法院或其他当局的审查程序，由其决定是否实施关押决定。可见，对羁押的审查同样是一种持续的过程，其不仅包含事前的审查，还包含事后的审查。具体到我国，对羁押的事前审查由拘留的审查与逮捕的审查组成，而事后审查则是羁押必要性审查。据此，我国羁押审查权的范围可以得到初步界定，即包含了拘留的决定权、逮捕的审查权以及羁押必要性审查权。

（二）羁押审查权的性质判断

羁押审查权是与羁押有关的权力，对其性质的判断要从羁押的角度切入。从功能上看，羁押既是一种剥夺被追诉人人身自由以保障诉讼顺利进行的诉讼保障制度，也是一种保障公民人身自由免受国家权力不当和恣意侵犯的人权保障制度。［5］对于前者，羁押极易对被追诉人的人身权利造成不当侵害，而对于后者，国家权力的不当扩张也会造成不当羁押的产生。因此，为了抑制这种侵犯性及扩张性，羁押审查权应运而生。域外各国对羁押措施据采取了类似的司法审查机制：司法警察或检察官将公民逮捕或者拘留以后，须在法定的最短时间，将该犯罪嫌疑人提交到某一法官或者司法机构处进行审查。③考察司法权的目的，其一方面是给那些受到损害的个人权利提供一种最终的、权威的救济，另一方面也对那些颇具侵犯性和扩张性的国家权力实施一种中立的审查和控制。［6］可见，羁押的审查实际上是司法权运行的结果，羁押审查权要对羁押进行有效控制，必须要具备司法权的属性。

（三）羁押审查权的运行机制

如前所述，我国羁押审查权包含拘留的决定权、逮捕的审查权以及羁押必要性审查权。这三种羁押审查权分别配置给了不同的机关、部门，形成了如下三种运行机制。其一，拘留的决定权由侦查机关行使。对拘留的审查主要是采取一种侦查机关内部的科层式审查模式，并遵循一种行政化的审批方式。④其二，逮捕的审查权主要由检察机关的侦查监督部门行使。⑤其审查模式是检察机关在对侦查机关提供的案件材料进行审核的基础上，通过讯问犯罪嫌疑人，听取律师意见，作出批捕或不批捕的决定。其三，羁押必要性审查权由检察机关的刑事执行检察部门行使。检察机关通过依职权与依申请两种审查方式，对可能存在不当羁押的情形进行审查。

三、审前羁押审查机制的制度审视

理论不是真实的世界本身，真实世界的变量成千上万，而理论只是分析几个变量的关系而已。［7］对审前羁押审查机制的审视同样如此，其变量繁多，需要进行一定的抽象，而抽象的根据便在于理论进路的选择。具体到本文，以羁押审查权为中心展开，可以管窥审查机制的若干缺陷，此正是撬动制度改革的“支点”。

（一）权力运行不畅

正如前文所言，我国刑事司法中的羁押审查权分别分配给不同的机关、部门，形成了三套运行机制。这三套运行机制虽自成体系，但从宏观的角度来看，羁押审查权的运行并不顺畅，具体体现在程序衔接不力与职权过于分散两个方面。

其一，程序衔接不力。羁押是一种长时间、持续性的状态，对其的审查也必须要具有连贯性、持续性。对拘留、逮捕的审查主要作用于侦查阶段，其信息来源于诉讼过程且较为充分，羁押必要性审查贯穿于刑事诉讼始终，但其信息的收集范围仅限于看守所，较为局限。从性质上来看，羁押必要性审查是对羁押的持续性监督，监督的前提要求对被监督的事项有充分的了解，对办理案件的情况充分知情。［8］而具有羁押必要性审查权的监所检察部门虽然参与了诉讼的全过程，但其信息来源仅限于被告人在看守所的表现，监督力度自然大打折扣。实践中不同阶段不同机关的羁押审查权并没有做到有效衔接，信息共享机制缺位。［9］由此产生的程序衔接问题不仅会对羁押审查的准确判断造成影响，也不利于羁押信息的机构间传递，浪费了司法资源。

其二，职权过于分散。现行的羁押审查权分别配置给了不同机关、部门，形成了职权过于分散的状况。这样一种职权分散的状况一则不利于形成固定的工作模式，无法发挥专业优势，二则容易造成“各管一段”的现象，难以形成制度合力。这一问题在羁押必要性审查权的运行过程中可见一斑。在《办理羁押必要性审查案件规定（试行）》出台之前，《高检规则》对审查主体曾作出一定的规定，即采用分段审查的模式。⑥然而在这样一种职权分散的情况，出现了部门间协调不畅、互相推诿的局面，［10］极不利于审查工作的开展。可见，不论从羁押审查的持续性特点来看，还是从实践的效果来看，过于分散的审查权往往收效甚微，亟待加以完善。

（二）权力异化明显

从性质上来看，羁押审查权具有典型的司法权属性，是一种裁决性权力。然而在实践中，由于权力配置不当，羁押审查权存在着多方面的异化现象，侵蚀了原本应当具有的司法权属性。具体而言，有如下两种权力异化现象：

其一，拘留审查行政化。从制度目的来看，拘留是赋予侦查机关在紧急状态下得以实施的临时强制措施，其必须要以紧急性为要件。然而，实践中的拘留措施却取代了逮捕，成为剥夺犯罪嫌疑人人身自由的常规强制措施。［11］从拘留审查的运行机制来看，拘留常态化与拘留审查行政化密不可分。“如果原告就是法官，只有上帝才能充当辩护人”。［12］一方面，侦查机关天然具有片面追诉的倾向，影响了拘留审查权应具有的中立性。另一方面，拘留审查主要是采取一种侦查机关内部的科层式审查模式，行政化十分明显。由此，“运动员、裁判合一”的现象导致了拘留审查权的异化，形成了配合有余、制约不足的困境。

其二，逮捕审查监督化。逮捕审查权配置于检察机关的侦查监督部门，并与其他侦查监督活动同步进行。从权力制约的角度来看，逮捕审查权与其他监督权却有类似之处，但从权力的行使目的、性质以及行为方式角度来看，两者之间无疑不能等量齐观。⑦而实践中同样的权力配置导致了逮捕审查权与诉讼监督权出现混同，逮捕审查权承担了过多的侦查监督职能。监督化的审查权一方面导致原有的制度设计运行不畅、承担任务过于繁杂，另一方面也使羁押审查的控制目的难以实现。

（三）中立性体现不足

羁押审查权运行于羁押审查机制之中，两者互相影响、相辅相成。从羁押审查权的运行机制来看，中立性体现不足，与羁押审查权的性质要求相去甚远。具体而言，我国审前羁押的审查机制在中立性方面存在着如下问题：

其一，缺乏基本的诉讼构造。审前羁押审查机制的缺陷首先表现为缺少一个中立的裁判者，难以形成基本的诉讼构造。从现有规定来看，无论是拘留、逮捕审查还是羁押必要性审查，都是侦查机关或检察机关单方、间接地进行审查，一则没有一个中立的司法裁判机构，二则没有被追诉人的参与。可见，我国的审前羁押审查机制主要采用控方主导而非诉讼化的审查机制，其中立性自然存疑。

其二，审查方式不科学。我国审前羁押的审查方式存在两个明显的趋势：一为行政化，二为书面化。前者体现在对羁押的审查一般仅通过机关内部科层式的审查。后者体现在审查信息完全依赖于案卷的记录，信息来源极为有限。综合这两方面来看，对羁押的审查并不科学，其过程封闭、不公开，导致羁押信息收集不充分，难以做到中立的判断。

四、制度重构的具体方案

“一切事物的日趋完善，都是来自适当的改革”。［13］社会的变迁循序渐进，制度的改革同样需要持续且适当的改革。我国目前的立法与司法现状决定了尚难立即构建起完全司法化的审查机制，但从实际出发，可以先对现有的审查机制进行适当的整合与完善。在不断积累立法与司法经验的基础上，建立专门的审查机制，进而最终构建司法化的审查制度。以我国目前的立法现状为基础，渐进式的发展路径具有一定的现实性和可行性。基于此，笔者拟对羁押审查机制的重构作出如下三阶段的发展设想。

（一）阶段一：创设有效的衔接机制

理论研究的重要价值在于总结制度和实践的运行规律，达成一种富有效率的理性对话和交流。［14］羁押的审查是一个持续性、连贯性的过程，程序的前后衔接、信息的及时共享是其运行规律的内在要求。而如前文所述，在程序衔接不力的情况下，羁押审查权的运行处处掣肘，不利于审查机制的顺畅展开。因此，要达成一种富有效率的程序建构，需要首先从衔接机制入手。

其一，建立羁押审查的证明制度。羁押审查权运行的三种样态建立在对羁押的审查这一共同基础之上，其内容在于审查羁押比例性、必要性和例外性条件。［15］因此，制度衔接的关键在于羁押审查信息的共享，而信息的产生必须要通过制度加以引导。现行各个阶段的羁押审查并不重视对羁押信息的收集，从而导致没有可供传递的信息，各个审查程序之间难以衔接。⑧基于此，构建羁押审查证明制度，能有效推动侦查机关收集有关羁押事实的证据。

其二，强化信息的共享机制。由于刑事诉讼需要经历侦查、审查起诉、审判三个阶段，某个部门的单方面审查并不能面面俱到，对于监所检察部门尤其如此。因此，需要加强侦查机关、侦查监督部门、公诉部门以及监所检察部门的信息交流，构建快捷的信息共享机制，确保羁押审查部门能够掌握案件的全程动态。实践中，部门地区研发了在押人员信息系统软件，有效实现了羁押信息的共享，值得加以借鉴。⑨

其三，建立重点案件跟踪机制。重点案件跟踪机制包含定期回访复审机制与侦查重大信息变化备案机制。第一，建立定期回访复审机制。羁押审查部门在审查羁押的过程中，对与羁押有关的因素要进行认真的分析和梳理。对于羁押后可能会发生情况变化，导致无羁押必要性的案件，应当纳入重点跟踪监督范围。对于这些案件，审查部门应当在羁押后登记备案，定期进行回访，了解案件相关情况。第二，重大信息变化备案机制。在侦查的过程中，对案件重大信息变化的情况，侦查机关应当通报检察机关侦查监督部门进行备案。

（二）阶段二：建立专门的审查机构

美国管理学家赫伯特·西蒙曾指出：“有效地开发社会资源的第一个条件是有效的组织结构。”在社会资源稀缺的时代里，如何重新构造组织结构、增强组织的效率是组织面临变革的重要任务之一。具体到羁押审查机制，当下在押人员逐年上升、司法资源捉襟见肘的情况下，如何更好地整合现有资源、重构组织机构也是当前司法改革的重要内容。在阶段一的基础之上，衔接机制虽能有效化解程序衔接不力的困境，但却未能解决现有权力配置下的权力异化问题。由此，在总结阶段一改革经验的基础上，建立专门的审查机构是进一步深化羁押审查机制改革的突破点。具体而言，有如下两个方面展开：

其一，设立专门的羁押审查机构。设立专门的审查机构能有效应对当下审查资源过于分散、审查权力异化的问题，有助于发挥“集中力量办大事”的优势。如前所述，现有的羁押审查权散落于不同的机关、部门，包含了拘留决定权、逮捕审查权以及羁押必要性审查权，而专门的羁押审查机构则统一行使三大羁押审查权。在刑事诉讼过程中，凡是需要长时间限制被追诉人人身自由的，都需要经过此羁押审查机构的审查。如此一来，专门化、机构化便能帮助审查工作进一步专业化、模式化，形成针对羁押审查的专业优势。由于当下的羁押审查权主要还是集中于逮捕审查权及羁押必要性审查权，故专门的审查机构需建立在原有的侦监部门、执行检察部门的审查队伍之上，成为检察机关的下设机构。

当然，有学者可能会质疑，如此改革仅是“纸上谈兵”，实践中恐难以推进。但在笔者看来，专门机构的设立实际上仅在于权力的重新配置，而将性质相同、职能相关的权力进行归口、加以整合是权力配置的应有之义。［16］同时，实践中部门地区的改革也给专门机构的设立提供了制度模版，⑩因此在理论与实践中并不存在着障碍。

其二，建立相应的配套机制。设立独立的羁押审查机构之后面临的最大问题便在于专门机构的知情权难以得到保障，这一问题在羁押必要性审查中尤为明显。［17］由于专门机构没有参与诉讼、无法充分了解案情，审查的效果无疑大打折扣。因此，专门的羁押审查机构同样需要配套相应的衔接机制，以构建羁押审查权运行的良好环境。阶段一的衔接机制构建为专门机构的配套机制提供了一定制度经验。在此基础上，专门的羁押审查机构需要创建与侦查机关、检察机关有关部门的长效协调机制，建立有效的信息共享机制。另外，绩效考核具有管理功能、引导功能、激励功能和反馈功能，［18］对于羁押审查权的运行具有着“指挥棒”的作用。因此，为保证专门机构的羁押审查权有效运行，还需要设立专门的考核体系。

（三）阶段三：构建司法化的审查机制

根据现代司法审查理论，羁押作为对人身自由限制最大的强制措施，理应受到司法化的审查。［19］阶段二的专门机构虽能有效解决权力运行不畅与权力异化的现象，但却未能完全解决审查的中立性问题。因此，司法化的审查机制应当是制度构建的理想模式。当然，这一理想模式并非一蹴而就，而应当是在司法环境有所改善、阶段二制度成熟之后所做的制度突破。在阶段二的基础上，司法化的审查机制应当从如下路径展开。

其一，羁押审查权的配置。要构建司法化的审查机制，首当其冲的一点便是审查主体的确定。司法化的审查机制要求审查主体必须是独立、中立的裁断者。阶段二的专门机构虽能做到相对独立，但其仍旧是检察机关的下设机构，并不能完全中立。考察域外各国的制度经验，大多数国家的司法审查机制均将审查权赋予法院，如美国由治安法官进行审查，［20］法国由预审法官进行审查。［21］因此，随着中国司法体制改革的逐步推进，羁押审查权需要完全从侦查机关、检察机关中剥离出来，赋予给法院或是建立一个独立的治安法院，主管羁押审查。

其二，审查机制的设计。审查机制的设计关系到羁押审查权的实际运行，对此需要首先从结构上入手。司法化的审查机制不仅在于控辩双方的参与，还需要中立的裁判者。因此，审查机制应当构建对抗式的“三角”结构，吸收控辩双方的平等参与，强化对国家权力的制约、对个人权益的保障。其次，构建完善的羁押证明机制。羁押审查权的有效运行必须要在充分信息的基础上展开，这便有赖于羁押证明机制的建立。具体而言，有羁押必要的证明责任应当由羁押的适用部门承担，证明标准必须达到较大可能性的程度。被追诉人如有可能不予羁押的事由，只需提供相应的线索，而不需要承担证明责任。第三，构建公开、言词的审查机制。公开、言词的审查机制能够有助于羁押审查权的正当运行，保障程序正义的实现。

注 释：

①羁押并非我国法定的强制措施,我国的刑事拘留大体上相当于英美法中无证逮捕与羁押的总和，逮捕大体相当于有证逮捕与羁押的总和。参见陈瑞华.未决羁押制度的理论反思[J].法学研究,2002,(5):62-63．②2003年－2015年全国检察机关共批准、决定逮捕犯罪嫌疑人11569891人，提起公诉14862117人，捕诉率为77.85%。参见2003-2015年《中国检察年鉴》．③在英国，对于指控前羁押，自相应时间起三十六小时之内，被拘押人必须被释放或者被指控，除非治安法院已签发一份进一步拘留令状。参见[英]约翰·斯普莱克．英国刑事诉讼程序[M]．徐美君,杨立涛译.北京:中国人民大学出版社,2006:23.在德国，执行人员根据羁押令逮捕嫌疑人后，必须毫不迟延的将被逮捕的嫌疑人提交给管辖案件的法官，法官应不迟延地对被捕人就指控的事实进行讯问。参见[德]克劳斯·罗科信.刑事诉讼法[M].吴丽琪.译.北京:法律出版社,2003:287．

④《公安机关办理刑事案件程序规定》第121条：拘留犯罪嫌疑人，应当填写呈请拘留报告书，经县级以上公安机关负责人批准，制作拘留证。

⑤根据刑诉法规定，法院、检察机关均有权批准、决定逮捕。但实践中主要是检察机关批准、决定逮捕，因此为保证论述的集中性，本文对逮捕审查权的研究主要是针对检察机关批准、决定逮捕的权力。

⑥参见《人民检察院刑事诉讼规则》第617条。

⑦对于两者区别的论述，可参见汪海燕.检察机关审查逮捕权异化与消解[J].政法论坛,2014,(6):86．

⑧问卷调查表明，有86%的检察官认为侦查机关对逮捕或者羁押必要性的证据收集很不够或者几乎没有收集。参见谢小剑.羁押必要性审查制度实效研究[J].法学家,2016,(2):142．

⑨淅川县检察院以“一网两表三会”为依托，启动了捕后羁押必要性审查联动机制。参见于潇.河南淅川：羁押是否必要，须经联动审查[N].检察日报,2013-11-13(10)．

⑩北京地区正在探索组建专门管辖刑事执行检察业务的特殊检察院，将辖区检察院的刑事执行检察监督职能整合起来，集中统一行使。参见谢文英.“刑事执行检察院”1月底实现集中办公[N].检察日报,2017-01-02(7)．

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（责任编辑：王 虹）

On the Reflection and Reform to the Review System of Pre-trial Detention in China—Focusing on the reasonable allocation of custody review right

WANG Rui-jian
(College of Criminal Law Science,Beijing Normal University,Beijing 100875,China)

The review system of pre-trial detention needs to be reflected and reformed,the key point of which is the disposition of the power of detention review. The power of detention review and the core of the revi ew syst em need to be ob served in the range,nature and operating mechanism. The current review system has three problems: operation of power,power and neutrality. Based on this,the reform of system needs to follow a three-step plan. First,it should make an effective connection. Secondly,it should establish a special review institution. Thirdly,it should construct a judicial review mechanism.

pre-trial detention; the power of detention review; rational deposition; reform

D915.1

：A

：2096-0727(2017)03-0011-06

2017-03-10

王瑞剑（1994-），男，浙江温州人，硕士研究生。研究方向：刑事诉讼法学。