德日刑法理论中的期待可能性的理论及其借鉴

摘要：期待可能性理论，作为一种蕴含着独特人文色彩的刑法理论，在德国萌芽，又盛兴于日本，是规范责任论的核心概念。在规范责任论之前，责任的要素主要是指责任能力与故意、过失。而规范责任论创造性地提出，非难可能性亦是责任的要素这一观点。作为规范责任论的基础，它被誉为对刑法学理论的一大贡献，在立法和司法领域中的实践价值不容小觑。然而，我国对于该理论的态度一直晦暗不明，实践中期待可能性理论举步维艰。因此，深化期待可能性理论的研究，并将之批判性地引入我国立法、司法实践中是十分必要的。

关键词：期待可能性；构成要件要素；阻却违法；阻却责任

中图分类号：D914文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2017）05-0032-03

作者简介：黄静（1992-），女，汉族，江苏南通人，苏州大学王健法学院，法学硕士研究生。

一、期待可能性的概念

所谓期待可能性，是指依据行为当时的具体状况，有理由期待行为人为避免犯罪行为而具有实施合法行为的可能性。期待可能性理论认为，若存在期待可能性，说明在具体的伴随状况下，行为人可以选择实行正当的措施避免犯罪。如果行为人违背了此期待可能性实施了违法行为则产生谴责可能性，继而法律可以追究其刑事责任；若不存在期待可能性，说明在具体的伴随状况下，行为人是不得已才被迫实施了违法行为，由此产生阻却责任事由，法律不可追究其责任。①

二、德日刑法理论中的期待可能性理论

（一）德国学界的期待可能性理论