作为民法渊源的习惯 

摘要：我国正在编撰的《民法总则》中首次将习惯作为正式的民法渊源规定下来，但在事实上，我国的民商事习惯作为审判依据早已散布在不同法律中，笔者试图从法律渊源的本义开始，从理论上分析习惯能否作为民法的渊源，并探讨习惯在满足何种条件后能够作为法律渊源。最后根据以上分析对大陆法系关于法律渊源的规定进行批驳。

关键词：法律渊源；习惯

中图分类号：D923文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2017）05-0116-02

作者简介：方梓斌（1993-），男，汉族，广东广州人，中山大学法学院，民商法研究生，研究方向：民法。

一、前言

《民法总则征求意见稿》（下文简称《总则》）第十条：“处理民事纠纷，依照法律的规定；法律没有规定的按照法律规定，法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违反公序良俗”。这一立法的嬗变突破了原来《民法通则》对民法渊源的限定，亦引起众多学者的热议。

二、如何理解民法的渊源

“法源”来自对source of law的翻译，更久远的源头是罗马法上的“fons juris”。fons本身的含义是是河流的源头，具有渊源之意，因而对fons juris理解的重心便落在“juris”上。

Juris亦写作ius，《学说汇纂》对其解释是“ius有多种说法。一种是人们把任何时候都公正和善良的事物称为ius，比如人们说自然法；另一种说法是指某个城邦的所有人或多数人有利的事物，如人们讲的市民法。”①ius涉及自然法与市民法，而且在罗马法中，ius与lex相称。徐国栋先生将ius翻译为“法”将lex翻译为“法律”“成文法（constat autem ius）是法律、平民会议决议、元老院决议、元首的命令、长官的告示以及有学问者的解答”，“不成文法（ex non Scripto ius）来自习俗确认的规范。……