司法过程中的发现和创造

摘要：在成文法国家，司法过程中的发现包括首先通过以三段论为核心的形式逻辑来寻找相应的法规范，没有适合的法规范就用习惯，原则，法理，判例来填补；司法过程中的创造则是法官遇到社会现实中的新问题时，上述法的发现方法显得力不从心时，权衡双方的利益关系，进行法的创造。

关键词：司法过程；发现；创造

中图分类号：D916文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2017）05-0239-01

作者简介：宋蕉蕉（1991-），女，山西晋城人，兰州大学法学院，硕士研究生，研究方向：民商法学。

一、司法过程中的发现和创造含义

司法过程中的发现和创造包括两层含义，其一是法官从现行法律规范中找出那些能够适用于当下案件的法规范或解释性命题的活动，其二是指在没有明确法规范或解释性命题可以适用的情况下进行漏洞填补或法官造法的活动。

二、以全国首例因代孕引起的监护权，抚养权纠纷案为例

（一）司法过程中的发现

陈某和罗某是某市的一对夫妻，二人均系再婚。由于陈某是不孕不育，于是二人决定找人代孕。事后罗某罗某突患重病，抢救无效后死亡。罗某的父母罗老夫妇无意发现代孕所生孩子和儿媳陈某毫无半点血缘关系，二老将陈某诉至某法院，要求获得孩子的监护权和抚养权。

首先明确案件的争议焦点，再在争议点的基础上发现法，找出相关的法规范。案件的争议焦点是陈某是否在法律上符合成为两个未成年孩子母亲的身份要件。在夫妻关系存续期间，双方一致同意以人工授精所生子女应视为婚生子女，父母子女之间的权利义务关系适用于《婚姻法》的相关规定。……