论处罚不真正不作为犯的罪刑法定问题

【摘要】纵观我国刑法，对不真正不作为犯的规定甚少，只在刑法分则的个别法条中有所体现，对不真正不作为犯的适用条件没有具体明确的规定，易产生类推适用，因此处罚不真正不作为犯存在是否违反罪刑法定原则的问题。

【关键词】不作为；罪刑法定；类推解釋

不真正不作为犯，是指刑法分则没有规定保证人与不作为内容，但行为人以不作为实施了通常由作为实施的构成要件的犯罪。处罚不真正不作为犯存在是否违反罪刑法定原则的问题，学界展开了激烈的讨论。

一、理论界的争议

1、德国学者阿明。考夫曼的观点

他认为处罚不真正不作为犯违反了罪刑法定原则。他最先对于“不真正不作为，是由不作为实施的作为犯，符合作为犯的构成要件”的观点提出怀疑，他说，规范分为禁止规范与命令规范，前者要求不实施一定行为（不作为），后者要求实施一定行为（作为）。例如，作为犯的杀人罪的构成要件，是以违反“禁止杀人”这一禁止规范的作为为处罚对象的。与此相对，对溺水的子女不予救助的父亲所要求的是救助这种作为，是违反命令规范的问题。因此，对该父亲以杀人罪论处，便是认为杀人罪的构成要件包含了违反命令规范（实际上不包含违反命令规范），这是一种类推解释，违反了“法无明文规定不为罪”的原则。

2、张明楷的观点

张明楷老师在他的书中说道：“诚然，如果说刑法规定的‘故意杀人仅限于以作为方式的杀人，那么，将不作为认定为故意杀人罪，确实存在违反罪刑法定原则的问题。但是，即使是通常由作为来实施的犯罪，我们也没有理由认为规定该罪的刑法条文仅将作为规定为构成要件要素。以故意杀人罪为例，刑法并没有规定为‘故意以作为方式杀人，既然如此，就不能认为‘故意杀人仅仅包括作为方式的杀人。作为与不作为虽然构造不同，但当不作为实现构成要件与作为实现构成要件具有等价性时，没有理由不处罚不作为犯。不作为不仅违反命令规范，实际上也违反了禁止规范，所以，处罚不真正不作为犯并不违反罪刑法定原则。”

二、罪刑法定原则视野下的要求

罪刑法定原则，用一句古谚语表述即“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”，罪刑法定原则包括形式上的要求和实质上的要求，论其与不真正不作为犯相关的就是禁止类推解释和明确性要求。

1、是否违反了禁止类推解释

类推解释，是指对没有法律条文规定的事项，援用和它具有类似性质的行为的法律规定的解释。

根据德日的通说，处罚不真正不作为犯，不违反罪刑法定原则。以杀人罪为例，刑法规定的杀人罪是为了保护他人的生命法益，凡是侵害他人生命的行为都是杀人行为，作为是违反禁止性规范的行为，不作为是违反命令性规范的行为，无论是作为还是不作为，都是违反了法规范的行为，都对法益造成了侵害，所以无论是作为还是不作为，都可以构成杀人罪。再者，刑法并没有将杀人行为仅限于作为方式，基于法益保护，也应当把不作为包括在杀人行为中。只要二者等价即可。从此意义上说，杀人罪的构成要件既包括作为，也包括不作为。二者都是刑法规定的杀人行为。如此说来，对不作为杀人定罪，就不是对法律没有规定的事项，援引与其类似的法条进行解释，即并非类推解释。从禁止类推解释的角度出发，处罚不真正不作为犯，并不违反罪刑法定原则。

2、是否违反明确性要求

明确性要求，从法律条文上看，如果刑罚规定的内容是明确的，就不会招致法的恣意解释和适用，因此，罪刑法定原则要求刑罚法规必须具体和明确。

不真正不作为犯虽然不违反类推解释，但其缺乏保证人与不作为的内容，也会导致处罚范围不明确的问题。例如，构成不真正不作为犯的主体，也就是保证人，即负有防止结果发生的特别义务的人。显然，并不是任何人的不作为都可以构成不真正不作为犯。例如，在没有救助溺水儿童的场合，在一般意义上说，并不是只有其父母的不作为与儿童的死亡之间具有因果关系，其他在场人员的不作为都与儿童的死亡之间具有因果关系。但是，如果认为所有可能救助溺水儿童的人的不作为都符合杀人罪的构成要件，就明显扩大了处罚范围。笔者认为，从明确性要求出发，不真正不作为犯的这一问题只是意味着不真正不作为犯立法的必要性。并不违反罪刑法定原则。

从类推解释和明确性要求来看，处罚不真正不作为犯并不违反罪刑法定原则，只是我国在现行刑法典中缺乏处罚不真正不作为犯的规定，易导致处罚边缘的模糊化，因此明确不真正不作为犯的构成要件，确定保证人和作为义务的内容，对于保障人权具有重要意义。

【参考文献】

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[6] 谢 婷. 浅论不作为犯罪之作为义务[J]. 法制与社会， 2013（14）.

【作者简介】

白曼琳（1992—），女，四川人，四川大学法学院2014级诉讼法学专业硕士研究生，主要研究方向：刑事诉讼法学。