试论土地使用权上设定的抵押权

简燕英

（100096 北京市奥援律师事务所 北京）

试论土地使用权上设定的抵押权

简燕英

（100096 北京市奥援律师事务所 北京）

随着经济社会的发展，以及国家力推城镇化建设改革的背景下，拆迁现象非常普遍，接踵而至的涉拆法律问题变得尤为突出。

笔者曾经接触过这样一个案例。A公司与B银行之间存在借贷关系，由A公司提供房屋、土地、机器设备作为抵押担保，并办理了相应抵押登记和公证手续。但在合同履行过程中，当地C政府要对A公司进行拆迁，在A公司和C政府均未通知B银行拆迁事宜的情况下，双方签订《拆迁补偿协议书》并履行完拆迁补偿款收付手续。C公司在取得拆迁补偿款后并未将该款项优先偿还B银行，导致B银行的债权无法实现。该案中，房屋和机器设备均已被C政府拆迁完毕，显然，B银行在该部分上的抵押权部分落空是不争的事实。但由于被抵押土地仍然存续，若未发生法定的抵押权消灭事由，那么抵押权人在土地使用权上享有的抵押权是否仍然有效？笔者拟就这一问题展开论述。

拆迁行为的本质系通过拆迁补偿，由政府或开发商取得土地使用权及地上附着物的所有权，进而取得无负担的土地，是一种权属关系的转让。因此，拆迁行为可视为抵押人在抵押期间将抵押财产转让给他人的行为。那么，未经抵押权人同意，抵押人擅自转让抵押财产的会产生何种法律后果？

《物权法》第一百九十一条第二款规定，抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。该规定是法律为了保护抵押权人的利益不因抵押物的转让而受影响，对抵押人的处分权进行了严格的限制。虽然，根据民法通说，物权的排他效力有强弱之分：所有权的排他效力最强，一物之上只能存在一个所有权；用益物权的排他效力次之，一物之上可能存在两个以上的用益物权；担保物权的排他效力最弱，尤其是不以占有为内容的抵押权往往不具有排他效力。但是，基于我国的国情以及动产抵押未经登记即可设立的情形，为了保护抵押权人和第三人的合法权益，需要对抵押人的处分权予以限制。

《物权法》第十五条规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。该条是关于区分原则的规定，即区分合同效力和物权变动的效力，抵押人擅自转让抵押财产会在物权变动效力和合同效力方面产生不同的效果。

抵押人未经抵押权人许可转让抵押财产，不符合《物权法》所规定的物权有效变动的条件，因此，不能产生物权变动的效力。从物权的角度来看，在抵押权设定后，抵押人虽然享有对抵押财产的所有权，但其处分权受到一定的限制，所有权已经存在一定的负担，因而抵押人不得自由转让其抵押财产。

在抵押财产转让的情形下，抵押财产所有权不发生变动并不意味着当事人之间的抵押财产转让合同当然无效。根据《物权法》第十五条规定，除非法律有特别规定或者合同另有约定，抵押财产转让合同一经成立，只要在内容上不违反法律的强行性规定和公序良俗，由于该合同并不必然导致抵押财产物权变动。因此，即使未经抵押权人同意，该合同仍可发生效力。

如果一概认定抵押财产转让合同无效，可能不利于保护第三人的利益。在动产抵押的情形，抵押权的设定不以登记为必要，第三人在设立合同时无法查清抵押财产的权利状态，如果一概认定抵押财产转让合同无效，第三人既无法取得抵押财产所有权，也无法依据抵押财产转让合同请求抵押人承担违约责任，显然不利于维护交易安全。抵押财产转让合同也是合同的一种类型，只要符合合同成立的法定条件，即应当依法有效。

最高人民法院在“重庆所特盐化股份有限公司与重庆新万基房地产开发有限公司土地使用权转让合同纠纷案”中就根据《物权法》第十五条确立的物权变动的原因和结果相区分的原则，进一步区分了债权形成行为和物权转让行为，物权转让行为不能成就并不必然导致物权转让的原因即债权合同无效。相关法律关于未经通知抵押权人而导致物权转让行为无效的规定，其效力不应及于物权变动行为的原因行为。因为当事人可以在合同约定中完善物权转让的条件，使其转让行为符合法律规定。

同时，《物权法》第一百七十七条规定：“有下列情形之一的，担保物权消灭：（一）主债权消灭；（二）担保物权实现；（三）债权人放弃担保物权；（四）法律规定担保物权消灭的其他情形。”根据物权法定原则，除上述一百七十七条规定情形外，担保物权不得因其他事由消灭。

结合前述案例，虽然A公司未经B银行同意即与C政府签订《拆迁补偿协议》，但《拆迁补偿协议》是双方达成的合意且不属于《合同法》第五十二条规定的合同无效的情形，因此该《拆迁补偿协议》应为有效。同时，C政府直接将拆迁补偿款支付至A公司账户，且A公司并未将该笔款项偿还其所欠B银行借款，致使B银行的债权无法获得清偿，符合《物权法》第一百九十一条第二款规定的情形，土地使用权的物权未发生变动。并且，在拆迁过程中未出现《物权法》第一百七十七条规定的法定抵押权消灭事由，因此，B银行在土地上设定的抵押权仍然有效。

综上，在拆迁涉及有效抵押权的房屋及土地时，若未发生法定的抵押权消灭事由，那么抵押权人在土地使用权上享有的抵押权仍然存在且有效，其可依据法律规定，寻求司法救济，实现抵押权，维护自身的合法权益。同时，政府在进行土地一级开发征用土地的过程中更应依法行政，尽到审查、通知、公示等必要的注意义务，否则可能承担相应的法律责任。