凯尔森制裁理论对我国判决执行的启示

摘 要：“制裁”在凯尔森的理论中具有重要意义，不仅关涉法的属性，亦关涉具体规范的逻辑构成以及规范的效果。将凯尔森的制裁理论应用于判决的执行，调整法院的角色，注重制裁的作用，加大制裁的力度，可以很好的应对执行过程中的问题，从而解决当下执行难问题。

关键词：制裁；强制执行；不法行为

制裁在凯氏理论中具有重要意义，不仅关涉法的属性，亦关涉具体规范的逻辑构成，以及规范的效果，但学者大多对此不够重视，即使有所论述，亦很少涉及执行领域。而“执行难”现象可以说是我国特有的法律现象，也是长期困扰我国法制建设和法治进程的突出问题，其原因固然与当事人不予配合有关，亦与法院执行不力，惩罚力度有直接关系。文章通过对凯尔森的制裁学说的研究，发现该学说与我国当下判决的执行存在理论与实践上的契合，因此试图将判决的执行融入制裁学说之中，拟填补这一空白，并为“执行难”问题的解决寻找可行的路径。

1 凯尔森的制裁观

（一）关于制裁，凯尔森重点强调其强制性，凯尔森认为，制裁是作为强制手段的、通过惩罚所进行的一种间接动因技术，亦即违反本人的意志而剥夺他的所有物。“当制裁已在社会上组织起来时，对破坏秩序所适用的灾祸就在于剥夺所有物———生命、健康、自由或财产。由于所有物是违背他本人意志而被剥夺的，所以这种制裁就具有一种强制措施的性质”。[1]必要时使用武力，这并不意味着在实现制裁时必须使用武力。这种武力只有在适用制裁遭遇抗拒时才是必要的。“如适用制裁的权威拥有充分权力，使用武力只是例外的情况”。 法就是这样一种规定了制裁作为强制措施的强制秩序，因为它以强制措施来威胁危害社会的行为。凡设法以制定强制措施来实现社会秩序就被称为强制秩序。

（二）制裁与法律的属性

凯尔森认为关于法律本质属性既是制裁，即法律仅仅由于其规定了强制性的制裁行为而得以区别于其他所有的社会规范制度。他认为，法律秩序以人之趋利避害为出发点，法律之目的无非是诱使人们为其所欲之行为，而制裁是其手段，该手段宣称若不行立法者所欲之行为，则恶害加诸其身。然而，“法律之为法律不在于其目的，而仅在于此特殊手段。”[2]“法律更是一种强制实施之特殊技术： 通过对相反行为加以强制（ 剥夺某些利益，诸如生命、自由或财产） 从而鼓励社会所欲行为之发生。”法通过规定一旦出现与之相反的行为就适用某种强制性措施这种威胁，从而塑造社会上所期待的行为。

（三）制裁与规范的属性

凯尔森认为法律的特点也是每一个法律规范的特点，而法律就是以强制性制裁作为一种行为的动机的社会秩序，因此凯尔森主张，每一个法律都是一个规定制裁的规范。“一种法律秩序的所有规范都是强制性的规范，即都是规定制裁的规范”，如果“‘强制是法律的一个要素，那么组成法律秩序的规范就一定是规定强制行为，即制裁的规范。特别是，一般规范一定是依靠一定条件而成的某种制裁规范”。[3]他的结论是： 每一个法律都是一个规定制裁的规范。

（四）制裁与不法行为

由于认为每一个法律都是一个规定制裁的规范，凯尔森也就从制裁出发，认为，法律规范的基本部分是由不法行为与制裁构成的。不法行为即法条中之条件行为，也即法条中所设立之制裁加诸其身者之行为。”凯尔森认为，如下论说或推定是不正确的，即“制裁被当作对某行为的一个后果，这种行为是被认为对社会有害的，且根据法律秩序的义务，是必须加以避免的”。他强调：“不法行为是法律秩序赋予制裁的条件。一定行为之所以是不法行为，就因为法律秩序对这一作为条件的行为，赋予了制裁的后果”。“除了行为是制裁的条件这一点外，不法行为就别无其他标准，没有什么本质上的不法行为”。“人的行为只有在实在法律规范对这一作为条件的行为，赋予作为后果的制裁时，才能认为是不法行为”。

2 制裁与强制执行

（一）强制执行的必要性

笔者认为，非独法律规范存在效力与实效之分，司法判决亦存在效力与实效之别。前者指判决的应被执行，后者指判决的实际被执行。且如同规范的效力与实效之间不能相互推导一样，判决的效力亦不同于实效。判决的生效并不意味其实际被执行，而判决的实际被执行亦不意味着判决的正确有效。前者可以法院当下的执行难为例证，后者可见于赵作海案的改判。故笔者认为，为提高法律的权威，司法判决除应注重其正确性外，亦应注重可执行性。恰如凯尔森所言，在一个规范体系具有实效的秩序条件下，一个规范才被认为是有效力的，当整个法律秩序和单个法律规范失去法律实效时，它们就失去了存在的意义。而法秩序的实效既包括规范的实效亦包括判决的实效。因此，当判决不能产生实效时，整个法体系的实效亦将受损，而当判决不能被执行时，整个法秩序的权威亦不能保证。《左传-子产论宽猛》曾言：夫水性柔，民狎而近之，故多死，火性烈，民畏而远之，故少死。如是，若判决不被执行，强制力不予发挥，则法将沦为柔性之水，其结果是民之狎而近，是权威之丧失，是秩序之崩塌。

（二）强制执行与制裁

依照凯尔森的观点，制裁的本质是剥夺或对主体施加的不利后果，既然制裁的本质是剥夺，那么强制执行就是制裁。法律之争的本质是利益之争，原告主张积极利益诉求，被告主张消极利益诉求，而判决不过是将双方主张的利益予以重新分配而已。判决对于胜诉者而言意味着利益的取得，对于败诉者则意味着利益的损失，而执行则是将判决所确定的利益予以现实化。从利益的角度，执行才是实实在在的利益。既然执行对于败诉者意味着實际的利益损失，意味着利益的剥夺，而该利益的损失又是败诉者所不欲的，或有违败诉者意志的，则执行对败诉者而言，就是制裁。

（三）不法行为与拒不执行

并非所有的判决都要强制执行，只有败诉人对生效判决拒不执行时才需要动用国家强制力，强制执行。由此得知，强制执行的前提条件是败诉人对生效判决的拒不执行。按照凯氏的观点，不法行为是法律秩序赋予制裁的条件，一定行为之所以是不法行为，就因为法律秩序对这一作为条件的行为，赋予了制裁的后果。如此则拒不执行的行为就是不法行为。

（四）制裁与法院的职责

凯尔森为了贯彻保证其学说的一致性，不仅将禁止性规则而且将授权性规则皆视为一类特殊规则的前提或条件从句。该类规则并非指导一般公民，而是指导官员并命令其如果某些条件被满足则适用制裁。根据这种观点，并不存在禁止谋杀的法律，只存在指导官员在某些情况下，对谋杀者施以制裁的法律。正是在这个意义上，法律是制定制裁的基本规范。如果我们采纳凯氏的观点，则制裁的执行者只能是法官，制裁的权利只能是法院。事实上，法律作为社会正义的最后防线，亦是从制裁的角度而言的，因为任何秩序，任何社会，都会存在违法者，存在合作者，而面对这些人，只能以法律的强制保证之。当理性不能自行，当秩序面临挑战，只能求助于制裁。而法院所谓的案结事了亦是从执行的角度而非从判决的角度而言。如果判决不能执行，则胜诉者的利益不能落实，二败诉者的利益亦没有损失。如此守法意味着损失，而违法则意味着不受惩罚。如此守法何意？故而一旦接受凯氏的制裁观点，则法院的職责定位就不仅是审判机关，而更是制裁执行机关，而实际上法院的职责亦绝非仅仅是判决的制作，还应是判决的执行，即制裁的强制执行。

3 后果

（一）拒不执行风险增大

如上所述，一旦将制裁视为法院的职责之一，则法院的工作重心将会偏向制裁，法官的努力亦会转向制裁，法官将不仅仅满足于判决的制作，亦将关心判决的执行，如此，则拒不执行的风险亦将增大，而执行难的问题将得到有效的解决。而现实生活中，正是因为法院及法官对执行的不予重视，才使得执行问题如此突出。因为对法官而言，只需作出判决即可，执行与否与己无关，而对法院而言，亦是如此，执行与否从来都不是考虑的中心，因为从来就没有人会因为执行而上诉。对负责执行的人员而言，执行与否与自己的利益没有直接的关联。执行即不在重点考虑之内，则败诉者是否履行亦无关紧要，如此就给了败诉者逃避执行的机会。而因为利益关系，败诉者自然不会放弃该机会，此时执行难的原因之一。

（二）拒不执行成本增加

按照凯氏的观点，奖励与制裁是行为的两大动因，相比而言，凯氏更偏向制裁，认为制裁是激励行为的较强动因。对于败诉者而言，执行即意味着利益的损失，故无所谓奖励之说，故欲保证执行，只能诉之制裁。而制裁的功效与其程度成正比，即制裁越重越能发挥效果，刑法对重罪科以重刑，对轻罪科以轻刑既是如此。如此，依照凯氏的观点，欲保证执行，则必须加重对拒不执行者的制裁，如此则加大了其违法的成本。如上所述，法院中心的转移加大了拒不执行者的风险，而制裁的加重又加大了其违法成本，则作为理性人，基于利益考量，执行与否自可衡量。而现实生活中，执行难的很大一部分原因，就是因为没有对违法者给予相应的制裁，从而使其在对违法逃避存有侥幸心理之余，又对法律存有轻视之感。

综上，法之本性在于制裁，制裁之表现在于强制执行，强制执行之主体在于法院，法院之强制执行在于败诉者拒不执行，拒不执行之本性乃是不法。因其不法，故施之以制裁，以其不法，故施以重裁，以制裁逾重，功效逾显。法院既以制裁为责而欲施之，败诉者既以制裁之严苛而畏惧之，则执行之难，可迎刃而解。

参考文献

[1][奥]汉斯·凯尔森. 法与国家的一般理论[M ].沈宗灵译.北京：中国大百科全书出版社，1996： 48.

[2][奥]汉斯·凯尔森. 法与国家的一般理论[M ].沈宗灵译.北京：中国大百科全书出版社，1996： 60.

[3][奥]汉斯·凯尔森. 法与国家的一般理论[M ].沈宗灵译.北京：中国大百科全书出版社，1996： 31.

作者简介

钱奎，男，安徽阜阳人，西南大学法学院2014硕士研究生，研究方向，民商法学。