我国民法典编纂历程及相关亮点研究

陈浩

摘 要：中国民法典编纂经历了一个漫长而曲折的过程，期间种种原因导致了民法典的难产，还与中国政治、经济社会发展变化的大气候息息相关。随着我国改革开放的持续深入，民法典的编纂日趋迫切。中国共产党十八届三中全会的召开，吹响了中国法制建设的号角，而对民法典历届编纂进行回顾并对新民法典出台作相应展望成为必要的事。

关键词：民法典；编纂；民事法律关系

民法典历次编纂回顾

新中国成立之前，民法典的编纂历经了清末的《大清民律草案》、北洋政府《中华民国民律草案》、国民政府《中华民国民法》三部法典的编纂、实施。新中国成立以后，曾于 1954- 1956 年、1962- 1964 年、1979- 1982 年三次起草民法典，并于2002年由全国人大常委会审议民法典草案，组织民法学者进行了大量的编纂工作。目前学者在民法典采用哪种模式、哪种编排，民法典应具有哪些内容和相关内容如何先后排列，体例上是采取德国五编制还是采用法国三编制，是否设立债权总则，人格权是否独立成编，知识产权是否纳入民法典，涉外民事法律关系是否继续保留等问题上，凡此种种，还存在着争论。

中华法系中虽无“民法”或“民法典”这样的法律术语出现，并不表明民事法律关系不存在，诸如户婚、田土、钱债之类的事也广泛存在于传统社会中，但对其进行调整却主要依靠民事习惯而不是国家制定法。

清末新政引进西法后，中国放弃了旧有的法律体系，完全采用了西方的法律体系，长期以来官方法律中“重刑轻民”以及法条中“刑民不分”被打破。作为全新的部门法体系中的民法，从法典名称到内容体例，从章节安排到基本原则理念，几乎全仿西法。恰恰因为我国现用的是一套西方的法律术语，无法从传统社会中民事法律制度寻找渊源，由此产生困扰，中国应引进什么样的民法，以及引进的程度和体例如何，如何与中国现实社会进行完好的衔接。在这之前，搞清民法在中国的嬗变尤为重要。

1908年，清末修律，沈家本奏请朝廷延请日本法学家编纂民法典，得到批准，四年后《大清民律草案》形成，大清民律草案是中国第一部民法典草案，对以后的民法立法有一定影响。草案由沈家本、伍廷芳、俞谦三主持的修订法律馆起草，自1907年正式着手，一方面聘请日本法学家松冈义正等外国法律专家参与起草工作；另一方面则派员赴全国各省进行民事习惯的调查。

《大清民律草案》条文稿共分总则、债权、物权、亲属、继承五编，共1569條。其中，总则、债权、物权三编由松冈正义等人仿照德、日民法典的体例和内容草拟而成，吸收了大量西方资产阶级民法的理论、制度和原则。而亲属、继承两编则由修订法律馆和礼学馆起草，其制度、风格带有浓厚的封建色彩，保留了许多封建法律精神，仍没有超出"中学为体、西学为用"的思想格局。

在《大清民律草案》完成后仅两个月，辛亥革命爆发，清王朝的腐败统治随即迅速崩溃。因此，这部民律草案并未正式颁布与施行。

民国元年（1912年），北洋政府立法机关通过决议：民律草案，前清时并无宣布，无从援用，嗣后凡关民事案件，仍应照前清现行律中规定各条办理。1915年法律编查会曾将《大清民律草案》存在的问题如亲属编加以修订，1922年又开始全面修订民法典。1926年，北洋政府修律馆完成民国《民律草案》的编纂工作，向各学术机构、各级司法机关分发草案以征求意见，但因战乱使该草案未能成为有效法律。1928年，南京国民政府在形式上统一全国，再次开始了《民法典》编纂工作。到1931年5月5日，《民法典》的总则编、债编、物权编，亲属编及继承编相继完成并颁布施行。与此同时，一系列单行的商事法规也相继制定颁布，中国第一次有了以《民法典》为主体，配置以相应的商事单行法规的较为完整的民商法体系。南京国民政府的民法典是第一部在全国范围内颁布施行的民法典，当时中共的根据地除极个别的民事法律由自己制定外，基本援用了此民法典。

1949年，国民政府在大陆的统治崩溃。1942年2月22日《中共中央关于废除国民党“六法全书”和确定解放区司法原则的指示》的颁布标志着这一民法典寿终正寝。

对于清末及民国政府三次制定《民法典》，公认的评论是他们是一脉相承的：一是带有强烈的封建立法精神，二是抄袭德日等国立法，又带有买办性。但“六法全书”的全盘废除并不符合新民主主义的方针，造成了我国在相当长的一个时期并没有系统的调整民事法律关系的民事法律体系存在。

在新中国成立后，尤其是在社会主义改造完成后，当时社会将私有制和商品经济限制在一个很小的范围。在此基础上产生的民事法律，切断了与旧有社会的一切联系。新中国民法只能转而学习、照搬社会主义性质的苏联民法。因此这一时期的民法特点是：与以往旧中国民法相比，他是社会主义性质的民法；与改革开放后的民法相比，他是以公有制为主体，并绝对限制乃至取消私有制和商品经济的民法。

1957年反右斗争扩大化后，大量优秀知识分子因言获罪，导致了法律虚无主义的蔓延，削弱、毁弃了1949年以来稍有起色的制定民法典的理论与社会基础。法律虚无主义的思潮于文化大革命的十年动乱期间达到了高潮。

新中国建立以后，立法机关曾几次推动民法典的制定，以实现我国民事立法的系统化。1954年，全国人大常委会组成专门的班子开始民法典起草工作，于1956 年12 月，完成民法草案，该草案主要借鉴了前苏联的民事立法经验，分为总则、所有权、债、继承四编，共525 条。但在该草案完成后，由于1957 年的反右派斗争和1958 年的大跃进等政治运动，致使民法的起草工作被迫中断。1962 年，中共中央开始纠正经济工作中的左倾错误，对国民经济采取了“调整、巩固、充实、提高”的政策，根据毛泽东主席发出的“不仅刑法要，民法也需要”的指示，全国人大组成专门的班子，负责民法的起草工作，1964 年7 月完成了民法第二次草案。草案共包括： 总则、所有权和财产流转三编，共262 条。此后，由于社会主义教育运动和文革的到来，民法的起草工作再次夭折。

文革结束以后，中共中央召开了十一届三中全会，开始纠正左倾错误，并实行改革开放政策。1979 年11 月，全国人大常委会开始第三次民法典的起草工作。经过3 年努力，于1982 年5 月先后草拟了四个民法草案，其中第四个草案也就是现在通常所说的“民法典第四稿”，共分为八编，465 条。但由于当时我国刚刚开始实行改革开放，市场经济体制尚未形成，社会关系处于转型期，尚不稳定，这就导致该草案在当时很难通过。

1986 年的《民法通则》是我国第一部调整民事关系的基本法律。它是我国民事立法发展史上的一个里程碑。其颁布实施，是完善市场经济法制、建立正常的社会经济秩序的重大步骤。《民法通则》为民法典体系的构建奠定了坚实的基础，2002 年12 月17 日，全国人大法工委提交给常委会审议的第一次民法草案，其体例包括：第一编“总则”，第二编“物权法”，第三编“合同法”，第四编“人格权法”，第五编“婚姻法”，第六编“收养法”，第七编“继承法”，第八编“侵权责任法”，第九编“涉外民事关系的法律适用法”。其特点主要表现在：第一，从总体上看，借鉴了《德国民法典》的经验，设立了总则，而不是像《法国民法典》那样仅仅设立序编的模式。而且区分了物权和合同，并将继承单独设编。第二，總结我国《民法通则》的立法经验，基本上按照《民法通则》第五章关于民事权利的规定所确立的体系，参考《民法通则》所确立的权利顺序进行排列。草案关于总则的规定，基本上照搬了《民法通则》的相关规定。总结了我国民事立法的经验。考虑到合同法、婚姻法、收养法等已经作为独立的法律颁布，并且多年的适用已经产生了较好的效果，因此将已有的立法吸收进来，作为民法典草案的组成部分。第三，草案将人格权法和侵权责任法独立成编，并且将涉外民事关系的法律适用也独立作为一编进行规定。这是对传统大陆法系民法典体系的突破，也是对潘德克顿体系[]的发展。

自2002 年《民法典草案》在全国人大常委会第一次审议以后，

立法机关决定对民法典采取分阶段、分步骤制定的方式，而首先进行的是《物权法》的制定。之所以采取分段制定民法典的方式，其原因在于：一方面，无论是理论的准备，还是立法力量的配备，采取一步到位的方式都不现实。另一方面，根据民法典所包含的不同部门法的发展成熟程度，而在不同阶段先后制定不同部门的法律，这样使得法律具有更强的针对性和更高的成熟程度。

对民法典编纂的主流观点

（一）肯定态度的观点

1.松散式汇编的思路 现有的2002年底出台的民法典草案，以江平教授的观点采取松散式罗列的方式汇编的民法典，不赞成大陆法系严格的体例，主要的理由在于民法典的编纂不是一劳永逸的工程，在实践领域民法的修改和补充是不可避免的，逻辑性和严格的体例会给今后的民法典修改带来“牵一发而动全身”的难题，采取松散式的汇编方式利于民法典的编纂活动也方便民法领域的实践操作。

2.新人文主义的编纂思路 厦门大学的徐国栋教授的新人文主义思路编纂民法典的方式，认为德国民法典最大的缺点考虑人少而重物，要求回归罗马法，赞同法国民法典，强调以人为主体，突出实体，突出人。徐国栋教授分析了“物文主义民法观”对我国民法典产生的影响，物文主义是一种民法调整对象理论和立法实践，作为一种理论，它基于以物为世界之中心的观点，强调民法的首要功能是调整市场经济关系，把民法解释为经济法，忽略民法的社会组织功能，并且要把民法的一切与财产法无关的内容都排斥出去。物文主义的思想出自对民法理论研究的过分偏执，对民法的一种简洁主义思想，是理论界过分追求民法科学性的结果，其后果是缩小民法对私权领域的调整范围，我国学者在论证部门法是否应该回归民法典的问题上也有物文主义的倾向，对民法典编纂产生的影响是不利的。

3.德国民法典模式的编纂思路 梁慧星教授坚持以德国五编制为模型，出发点是我国国民的习惯和法官的素质以及法学教育的现实，认为中国民法典必须按照大陆法法典制定的模式，坚持民商合一，以德国五编制为基础。梁慧星教授对民法学界存在的民法典编纂的方式、编纂的体例、是否保留物权债权的概念、人格权法是否单独成编、知识产权和涉外民事关系等方面分歧都一一作了详尽的分析，阐述了自己的观点，形成了自己特有的理论体系。

综合上述观点，笔者认为江平松散式、联邦式的思路并不适合中国的国情，而徐国栋的“人文主义”更有天然的痼疾。松散式立法不能适应中国商品经济发展的大势所趋，不符合人们对民法调整的严密逻辑性的固有感知，各部分各自为政，不能协同作战，导致了调整日益复杂的民事法律关系乏力。而徐国栋的“人文主义”思潮的泛滥则盲目复古，追寻几千年前颁行的罗马法的脚步，过分说明人身关系的重要性。法国民法典三编制的体例也过于简略，太过理想化，因此赞成者寥寥无几。

梁慧星先生的现实主义思路有广阔的市场，亦得到了笔者的赞同。首先他切合了我国地大人多，法官水平参差不齐的特点，此外还考虑到我国新颁布的合同法采取的是大陆法系中德国法系的一套概念、原则、制度体系。其次参考了其他国家立法经验，对21世纪经济社会科技文化的进步及其引发的问题作出了回应。

结合中国的立法现实与传统，再借鉴其他国家的立法经验，笔者认同民法典应采用民商合一的体例。应除制定统一的民法典之外，就具体的商事关系制定若干单行商事法律，作为民法典的特别法。民商合一适应了商品经济的发展，反映了社会大生产的需求，且随着特殊商行为失去了其特殊性，民事行为与商事行为的界限难以划分，民法与商法的融合已势成必然。

梁慧星认为，把关于专利、商标、著作权的规则全部纳入民法典设知识产权编的主张等于原封不动地把三部法律搬进来，是法律规则的移动，实际意义不大；而从专利、商标、著作权中抽象出若干重要的原则和共同的规则并将其规定在民法典中的做法，起不了多大作用，法官判案还得适用特别法；知识产权涉及国际纷争较多，且随着科技的进步，须不断修改，放在民法典不合适。因此，应以专利法、商标法和著作权法作为民法典外的民事特别法，民法典不宜设知识产权编。笔者从其所言。

结语

最初法典的问世渊源于理性主义思潮的催生，而理性主义理念所固有的缺陷也必然随之由理性化的法典所承继。由此，围绕着如何克服理性化法典的缺陷问题，始终对法典怀有浓重情结的大陆法系的法律人在约二百年的历史舞台上演绎了一幕幕波澜壮阔的法典编纂史或重新编纂史。“解构――重构――再解构――再重构――”在这种螺旋式的循环往复的进程中，人类的法典编纂技术和编纂理念在经过否定之否定的重复洗礼之后而变的更加实用和开放，而这种实用性和开放性在很大程度上昭示着未来民法典编纂的大体走向。相较于传统的大陆法系国家和地区，我国仍处于“前法典化”的时代，但这种基于历史际遇所铸就的法律文化的“落后”并不必然会给现世的法典编纂进程带来过多的不利影响，恰恰相反，如果善加利用这种“后发优势”，对不同时空的其他国家和地区的先进的编纂技术和理念进行契合本土国情的借鉴和吸收，或许在一定程度上更能触生“青出之于蓝而胜于蓝”之功效，从而达致一部堪称“不朽”的中华人民共和国法典的最终完成。