网络版权中技术措施的法律保护分析

谭畅+吴晓明

[摘 要] 技术措施是信息时代保护网络版權的一种防范手段，但因所保护的网络版权的巨大利益，其从产生那一刻起就面临着被规避或破解的风险。对技术措施同时又进行滥用规制也是各国版权立法的大趋势，我国应当充分利用国际条约的原则性、开放性和可操作性，在充分遵守国际条约规定的情况下，制定符合中国特色社会主义的版权法。《著作权法》对技术措施法律保护的完善包括在保护上进行区分、在立法形式上进行保护、在实质上进行保护和规制。

[关键词] 网络版权；技术措施法律保护；权利限制

[中图分类号] D923.4 [文献标识码] A

[文章编号] 1009-6043（2017）03-0184-03

Abstract： Technical measures are to protect network copyright in the information age； however， they have to face the risk of being evaded and broken since they come into being as the network copyright protected by them involves with great benefit. To formulate rules and regulations prohibiting the abuse of technological measures is the general trend of copyright legislation in the world. China should make full use of the principle， openness， and operability of international agreements to formulate a copyright law applicable to the socialism with Chinese characteristics while abiding by the provisions of international agreements. Copyright Act improves the protection of technical measures in terms of protection distinction， legalization of the protection， and protection and regulation in practices.

Key words： network copyright， technical measure， legal protection， limitation of rights

担负着激励作者创作和保护创作作品的重要任务的版权，是工业革命后新兴的一种无形的垄断性财产权利。在弘扬和传播优秀文化上，作品往往发挥着引领文化潮流，陶冶公众情操和升华思想境界的重要作用。优秀的作品，在受到公众青睐的同时，也会带动市场需求，进而产生相关经济利益。经济利益既会激励作者继续创作人民群众喜闻乐见的作品，也会引来他人对版权人专有权利的不法侵害。传统版权法对版权所提供的保护，仅能在侵权发生并造成恶劣影响后进行补救。但在信息时代的网络环境下，网络侵权行为所产生的负面影响和影响传播速度是不可估量的，事后救济实际产生的补救效果微乎其微。技术措施则能很好地在事前预防侵权的发生，从根本上防患于未然，且保护效果较事后救济理想得多。但是任何技术都是可以被规避或破解的，从技术措施产生的那一刻起，破解的技术和方法也紧随其后地被发明了出来。

一、技术措施的概述

技术措施是指版权人及相关权利人（以下简称“版权人”），为保护其尚在权利期限内的作品及表演、录音录像制品等劳动成果（以下简称“作品”）而采取的有效的正当的自我保护技术手段。我国现行《著作权法》并未给予技术措施一个明确的概念界定，仅在行政法规《信息网络传播权保护条例》第26条中将技术措施界定为：“用于防止、限制未经权利人许可浏览、欣赏作品、表演、录音录像制品的或者通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品的有效技术、装置或者部件。”《著作权法》也未对技术措施进行任何区分，仅《信息网络传播权保护条例》将技术措施划分为“保护版权专有权利的技术措施”（以下简称“权利保护技术措施”）和“防止未经许可接触作品的技术措施”（以下简称“接触访问技术措施”）。

为技术措施提供法律保护已成为世界各国版权法的新兴内容，1996年，世界知识产权组织通过了《世界知识产权组织版权条约》和《世界知识产权组织表演和录音制品条约》，此后，其成员国们纷纷进行了立法修法以实施国际条约的规定，如美国、欧盟、日本、中国等。由于发达国家与发展中国家的经济发展差异、东西方文化差异、各国版权保护实践差异、各国公众版权意识差异等差异，致使各国在执行国际条约义务进行立法修法时有着大不相同的做法，大致上分为：国际条约模式、美国模式、欧盟模式、日本模式。

（一）国际条约模式

《世界知识产权组织版权条约》第11条“关于技术措施的义务”规定：“缔约各方应规定适当的法律保护和有效的法律补救办法，制止规避由作者为行使本条约或《伯尔尼公约》所规定的权利而使用的、对就其作品进行未经该有关作者许可或未由法律准许的行为加以约束的有效技术措施。”《世界知识产权组织表演和录音制品条约》第18条规定：“缔约各方应规定适当的法律保护和有效的法律补救办法，制止规避由表演者或录音制品制作者为行使本条约所规定的权利而使用的、对就其表演或录音制品进行未经该有关表演者或录音制品制作者许可、或未由法律准许的行为加以约束的有效技术措施。”由此可见，国际条约的用语是非常具有概括性和原则性的，为各成员国执行国际条约提供了很宽广的立法修法自由操作空间。

（二）美国模式

美国1998年通过的《千禧年数字版权法（DMCA）》也将技术措施分为：权利保护技术措施和接触访问技术措施。但法律只保护接触访问技术措施，而不规定对权利保护技术措施的破解禁止。可见美国基于公众利益而对保护技术措施的立法态度是非常谨慎的，在提供法律保护的同时也进行了限制和例外情形，在DMCA第1201条中设置了七项例外：非营利性图书馆档案馆和教育机构的例外，法律执行、国家安全和政府行为例外，反向工程例外，加密研究例外，未成年人保护例外，个人隐私保护例外，计算机系统安全性测试例外。为避免接触访问技术措施对他人非侵权性使用作品造成损害，DMCA授权美国国会图书馆馆长每3年根据技术的发展和社会的要求适时公告更新哪些特定作品对于特定人的规避行为是允许的。

（三）欧盟模式

欧盟1998年通过的《欧盟有关附条件接触服务法律保护的指令（CAD）》和2001年通过的《欧盟版权指令（EUCD）》充分吸收了《世界知识产权组织版权条约》和《世界知识产权组织表演和录音制品条约》的规则，对破解技术措施的行为实行一般性地禁止，且排除了合理使用规则的适用。表明技术措施在欧盟法上并没有被区分，而是一概、总括地给予了保护。这给予了技术措施相当高标准的保护。但是也要求成员国应在权利人没有自愿采取措施的情况下确保合理使用者的利益，为此也例举了8项例外，但这些例外并非强制性规定，能否实现完全取决于权利人。

（四）日本模式

日本对技术措施的法律保护采取了最大程度上照顾社会公共利益。《日本著作权法》第120条之2的规定：“向他人提供用于规避权利保护技术措施的计算机程序复制品的人，以及应公众之请求规避技术措施的人，应当受到罚则的制裁。”由此可见，只有直接规避行为之前的准备行为（间接规避行为），且必须为商业性的准备行为才会受到法律的严格禁止。这从根本上避免了触及公众的合理使用，且其《著作权法》将技术措施限定为权利保护技术措施，将接触访问技术措施排除在《著作权法》的保护范围外。

二、我国现行法对技术措施的法律保护

（一）现行法提供的法律保护

《著作权法》第48条规定：“未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的，构成侵权行为，法律，行政法规另有规定的除外。”我国《著作权法》并未将破解技术措施定性为违法行为，而是将其列在侵权行为中。我国《信息网络传播权保护条例》第4条规定：“为了保护信息网络传播权，权利人可以采取技术措施；任何组织或者个人不得故意避开或者破坏技术措施，不得故意制造、进口或者向公众提供主要用于避开或者破坏技术措施的装置或者部件，不得故意为他人避开或者破坏技术措施提供技术服务。”据此可知，我国对保护信息网络传播权的权利保护技术措施和接触访问技术措施同时给予法律保护。

（二）技术措施保护的限制与例外

《信息网络传播权保护条例》第12条规定：属于下列情形的，可以避开技术措施，但不得向他人提供避开技术措施的技术、装置或者部件，不得侵犯权利人依法享有的其他权利：一是为学校课堂教学或者科学研究，通过信息网络向少数教学、科研人员提供已经发表的作品、表演、录音录像制品，而该作品、表演、录音录像制品只能通过信息网络获取；二是不以营利为目的，通过信息网络以盲人能够感知的独特方式向盲人提供已经发表的文字作品，而该作品只能通过信息网络获取；三是国家机关依照行政、司法程序执行公务；四是在信息网络上对计算机及其系统或者网络的安全性能进行测试。

三、《著作权法》对技术措施法律保护的完善

（一）在保护上进行区分

《著作权法》未来在修订时，应当对技术措施的概念进行明确的界定，但应综合考虑我国作为正在高速发展的发展中国家和知识产权消费、进口大国的国情，将技术措施的类型进行区分，分别以不同的部门法给予不同力度的保护。对于权利保护技术措施，应将其作为版权专有权利的延伸，通过版权法给予其版权专有权利那样的高标准保护。对于接触访问技术措施，纵观国际条约和各国版权法，均未为其设定“接触访问权”这种版权专有权利，且在传统版权法理论中，接触和访问属于公众习以为常的行为。传统版权法并未将“接触访问权”作为版权专有权利，其正是考虑了：“一旦赋予版权人接触权，人们长期以来习以为常的行为今后都需要获得版权人的许可，否则便是侵权。”这样，知识产权的有限性垄断便成了无限性垄断，是绝对不利于市场竞争和公众获取知识的，也与设立版权保护的初衷截然相反，同时也侵犯了人权，这些都是立法者不希望看到的。但是也应给予接触访问技术措施法律保护，笔者认为此种法律保护应适用民法上对于法益的保护，通过民法、合同法、侵权法等部门法进行公平自由、开放平等的保护，而不是交由版权法实施垄断性的保护。

（二）在立法形式上进行保护

我国现行《著作权法》仅在侵权章里规定了对技术措施的保护。从行政法规《信息网络传播权保護条例》的名称可知，该行政法规只对信息网络传播权中技术措施的进行保护，并未将其他版权专有权利如复制权的技术措施纳入其中。上述法律法规表明，在我国，规避破解技术措施仅是一种版权侵权行为，但该侵权行为又不属于直接侵权或间接侵权，且技术措施并不是版权人的一种专有权利，界定存在着逻辑上的矛盾。又表明，只有信息网络传播权的技术措施得到了具体的保护，其他专有权利的技术措施仅得到了原则上的保护。笔者认为，我国现行法对于技术措施保护的立法层级相对于其他知识产权大国而言，仍是非常低的，故而应当在未来《著作权法》修订时，不仅对技术措施进行明确的概念界定和分类，还应当将其从侵权章中分离出来，与权利管理信息一道作为单独章列于《著作权法》中。这样既能解决立法效力和层级的问题，还能将规避破解技术措施的行为由原来的侵权行为上升为违法行为，界定显得更为贴切更符合法律逻辑，从而更好地给予技术措施保护。

（三）在实质上进行保护和规制

规避破解行为可以分为直接规避破解行为（以下简称“直接行为”）和间接规避破解行为（以下简称“准备行为”）。笔者认为，应参考邻国日本的做法，只禁止商业性的直接行为和完全禁止准备行为。原因有三：日本作为一衣带水的亚洲邻邦，思维形式和模式上不乏相同点，文化基础也都是发源于儒家；日本也同样作为版权消费进口大国，且为知识产权强国和发达国家；日本的做法完美地避免了触及到公众的合理使用，这样既避免了在立法上列举合理使用例外的麻烦和困难，也充分达到了版权人权益保护和公共利益的平衡，是很值得我国借鉴参考的。此外，美国模式中的技术措施保护例外的开放式授权行为，也是很有参考价值的。我国立法中亦可授权国家版权局，根据技术发展和社会需求，定期调整、修正保护的例外，以便更好地适应现实生活的实际情况。

立法应根据本国的基本国情，以宪法作为根本法，以公平正义、诚实信用、保护善良为原则，制定符合本国的法。一味盲目地照搬照抄西方国家的立法和立法模式，将本国基本国情置若罔闻，是不利于经济社会发展的。知识产权作为垄断性的权利，存在既会促进社会经济发展也会对市场造成不利影响，法对其的调整应当扬长避短，将损害最小化将利益最大化。我国作为知识产权消费进口大国、发展中国家，是不宜向欧盟的高标准保护立法看齐的，应当充分利用国际条约的原则性、开放性和可操作性，在充分遵守国际条约规定的情况下，制定符合中国特色社会主义的版权法。

[参 考 文 献]

[1]王迁.论提供规避技术措施手段的法律性质[J].法学杂志，2014（10）

[2]王迁.版权法保护技术措施的正当性[J].法学研究，2011（4）

[3]谷川.法理学视域下技术措施法律保护研究[J].河北法学，2014（3）

[4]罗明东.《著作权法修订草案（送审稿）》的技术措施条款之评述[J].知识产权，2016（3）

[5]董慧娟.對技术措施直接规避行为构成独立的版权侵权的质疑[J].知识产权，2015（7）

[6]郑重.版权保护技术措施的危害及其规制[J].知识产权，2014（11）

[7]王迁.知识产权法教程[M].北京：中国人民大学出版社，2016

[责任编辑：王凤娟]