探望权制度的反思与完善
——监护权撤销与恢复引发的思考

谢其生

(福建师范大学法学院，福建福州350000)

探望权制度的反思与完善
——监护权撤销与恢复引发的思考

谢其生

(福建师范大学法学院，福建福州350000)

未成年子女最大利益的实现，除了需要正向的监护权撤销制度，还应配合反向的监护权恢复制度。在正向撤销和反向复归衔接过程中，应当通过确认原监护关系双方的探望关系，来实现交流互动过程中的规范、判断、过渡和弥合功能，以更妥善地维护未成年子女的权益。反观现存的探望权制度，作用领域难以涉及监护权复归过程中的探望关系，应当舍弃“离婚后”之范围限定，予以适当的扩张；单纯的权利属性难以迎合监护权复归过程中的探望需要，有立足“父母本位”观念之嫌，应以“权利—义务”模式进行立法优化，从而符合“子女本位”的现代婚姻家庭法价值理念。

探望权；监护权；撤销；恢复

随着社会的发展，监护权撤销制度逐渐告别“僵尸条款”，从立法层面走进司法实践。《关于依法处理监护人侵害未成年人权益行为若干问题的意见》(以下简称《意见》)解决了监护权撤销后的抚养关系问题，而且明确规定了被撤销监护权的恢复制度。但是，在监护权撤销后、恢复前的衔接阶段，不仅存在抚养关系，还有重要的探望关系。被撤销监护资格后的侵害人是否享有探望的权利？如果享有，我国现行的探望权立法是否也面临着新的挑战和调整？针对这一系列疑问，本文意图揭示立法上忽视此衔接阶段探望关系的原因，在此基础上探讨监护权恢复之前保持适当探望关系的必要性，提出完善探望权制度的建议。

一、监护权撤销后的“见”与“不见”

(一)立法视野下的“为”与“不为”

监护权撤销制度在我国早有明文规定。《民法通则》第18条第3款规定：监护人不履行监护职责或者侵害被监护人的合法权益的，应当承担责任；给被监护人造成财产损失的，应当赔偿损失。人民法院可以根据有关人员或者有关单位的申请，撤销监护人的资格。该规定为监护人资格的撤销提供了立法依据，但由于规定模糊、缺乏撤销后未成年人的权利救济等因素，该规定被长久地束之高阁，难以在司法实践中开花结果。《未成年人保护法》也确认了监护权撤销制度，还肯定了监护权撤销后抚养费关系应予保留。依其第53条规定，父母或其他监护人不履行监护职责或者侵害被监护人合法权益，经教育不改的，人民法院可以根据有关人员或有关单位的申请，撤销其监护人资格，依法另行指定监护人。被撤销监护资格的父母应当依法继续负担抚养费用。

如果说《民法通则》和《未成年人保护法》关于监护权撤销制度的规定是立法层面高瞻远瞩的蓝图设计，那么推进制度在司法实践中落地生根则主要依靠2015年1月1日开始施行的《意见》。《意见》不仅对监护人侵害未成年子女权益行为进行了全面详细的规制，大大提高了监护权撤销制度的可操作性，而且增补了监护权撤销后存在着恢复的可能性。毋庸置疑，监护权撤销和复归的出发点都是为了更好地维护未成年子女的权益，但在监护权撤销后、恢复前的衔接阶段，该如何处理原监护人同子女之间的关系，以实现未成年子女的最大利益，《意见》似乎存在明显的空白。《意见》虽然有“判后安置”的内容，但却停留在安排其他监护主体对子女进行救济和保留抚养费给予关系的层面。那么，侵害人和被监护人之间是否局限于保留抚养费关系，是否还存在探望关系？如果存在探望关系，为什么《民法通则》《未成年保护法》和《意见》都没有给出回应，又该如何规制这种情形下的交流会面关系？由此可见，相关立法对于监护权撤销后规定的有所“为”与有所“不为”，值得研究和思考。

(二)理论领域内的“夺”与“留”

立法规定的空白是否有着理论上的原因，即监护权撤销后可否保留探望关系？对于这一问题的解答必须明确两个基本关系。

首先，探望权同监护权(亲权)之间的关系。一般认为，“探望权是基于血缘关系而产生的权利，是亲子关系自然流露的权利，属于父母照顾权(亲权、监护权)中人身照顾权的一部分，但又与人身照顾权分离成为并存的权利”[1]221。因此，“探望权就是亲权这种身份权中的具体内容，是亲权的派生身份权，即亲权的具体内容”，二者之间具有极其密切的联系[2]147。实际上，这种紧密的关联源于二者之间存在共同的基础，“父母子女之间的血亲关系，不仅是父母对于子女抚养、教育、保护的权利义务的基础，也是父母离婚后未与子女共同生活的父母一方享有探望权的法律基础。只要父母子女之间的身份关系存在，探望权就是父母的法定权利，非有重大的法定事由不得予以限制或剥夺”[3]277。

其次，探望权同监护权(亲权)剥夺之间的联系。如果亲权的剥夺只能是整体的剥夺，那么作为亲权内容一部分的探望权也将被剥夺。但是，“剥夺亲权包括剥夺全部亲权和剥夺部分亲权。部分剥夺亲权，亲权人仍享有未被剥夺的部分亲权”[2]266。换言之，“父母一方或双方对未成年子女亲权行使上有滥用行为的(如惩戒未成年子女过重，影响子女的身心健康；严重侵害未成年子女特有财产权益等等)，得剥夺其亲权。根据情况可部分剥夺，也可全部剥夺”[4]。由此可见，在将探望权视作亲权延伸、作为亲权具体内容之一的理论背景下，部分剥夺亲权的范围大小构成了被撤销监护权恢复之前探望关系是否成立的关键。

那么，亲权的部分剥夺，是否包括剥夺探望权？换言之，部分剥夺亲权之后，探望权是否能够继续存在并发生作用？笔者认为，部分剥夺亲权的范围或者探望权是否能够继续存在的根本标准在于是否符合未成年子女的最大利益。正如1989年联合国大会通过的《儿童权利公约》第9(3)条所规定：“成员国应当尊重儿童的权利……以保持与父母经常性的私人关系和直接联系，但违背儿童最大利益的除外。”[5]300如果监护权被撤销后保持探望关系是符合未成年子女利益的，这样的关系就应当得以肯定和保护。而且，在没有相反的证据证明维持探望关系不利于子女的情况下，应当尽可能维护父母子女之间的联系，这是“因为探视被认为对子女有益，所以判例法已形成一种有利于探视的推定”[5]300。如此便不难理解这样的观点，“亲权人违反行使亲权的原则，滥用亲权，给子女人身或财产造成损害或严重危害的，经有关利害关系人的申请，人民法院可判决宣告中止其亲权……虽然亲权中止的原因和性质不同，但都能产生一定的效力。其效力主要有……(3)父母与子女的探望权不丧失”[6]。必须承认，在亲权是否可以剥夺的问题上仍存在着“剥夺与中止”的学术争议，但探望权不因亲权剥夺或中止而丧失则应是共识，也即“交往的权利和义务独立存在，不受照顾权状况的影响”，监护权可以被“夺走”，但探视权应当“留下”[7]386。由此可见，立法层面忽视监护权撤销后、恢复前的探望关系规制，并不符合维护未成年子女最大权益的立法追求。

二、监护权复归之路：交流互动上的未成年子女最大利益

在监护权撤销后、恢复前的衔接过程中，通过何种准备才能恢复监护关系，达到何种标准才可以妥当地复归监护权，是一个极为重要的问题。笔者认为，解决这些问题的最合适途径是确立并合理规制被撤销监护权的侵害人同被监护人的探望关系，这是监护权恢复的必由之路。该道路的最大合理性在于探望关系的存在符合未成年子女的最大利益。这种方式，有利于规范监护权撤销后存在的交流互动关系，并在探望过程中审视监护权复归的现实妥当性，借助见面交往逐步密切关联以避免监护权恢复的“硬着陆”，也修补了消极不作为对子女造成的伤害。确立衔接过程中的探望关系有以下四个方面的功能。

第一，规范功能。从现实层面而言，被剥夺监护权的主体往往都是父母。父母与子女之间的血缘关系并不会因为监护权撤销而湮灭，被撤销监护权的父母仍可能出于各种动机频繁寻求与被监护人之间的接触机会。而且，从理论角度而言，监护资格的剥夺也不应导致探视权的丧失。这就产生了协调侵害人、临时监护人、被监护人和其他相关主体之间关系的需求。若无视这种需求，不论是放任侵害人肆意接触被监护人，还是绝对禁止侵害人探访被监护人，都是有失公允的。最恰当的做法应该是以未成年人权益的维护为根本立足点，在综合考虑各方权益的基础上，将侵害人同被监护人的互动关系纳入法律的轨道，使之能够依法平稳、有序地运行，不致发生侵害未成年子女的后果，也不至于危害新的监护关系的稳定。对于行使积极侵害行为、潜藏再度侵害风险的，在对探望事宜作出适当安排之后，还可以配合《意见》第41条的人身安全保护裁定，一定程度上限制侵害人接触子女，切实保障交流过程中子女的人身财产权益。消极不作为而被撤销监护权者通常不会携带人身侵害的风险，这种情形下子女需要的非但不是保持适当的距离，反而是相对紧密的联系机会，即来自父母的探望和交流才是符合子女权益的。

第二，判断功能。原初监护关系所具备的先天优势是无可否认的，但既然发生了监护权被剥夺的事实，也就说明原初监护关系产生了后天的不利因素。基于未成年子女权益的考量，存在“后天问题”的原初监护关系并不能理所当然地恢复。因此，准确判断何种情况可以恢复监护权十分重要，不适当的恢复很可能使被监护人再次落入危险的境地。依据《意见》第38条的规定，被撤销监护人资格的侵害人可以书面向人民法院申请恢复监护人资格，并提交相关证据。毋庸置疑，“相关证据”应该是关于其能够胜任监护职责并能够恰当履行监护义务的证据，围绕着监护意愿、悔改表现、监护能力等多方面予以全面展开。但在现有规定之下，侵害人在被撤销监护权之后，除了服刑或接受矫正之外，只是承担着继续给付抚养费用的义务，这意味着侵害人并不具备和被监护人进行规范接触的机会，也即所拥有的交往机会往往缺乏有效的监督和管理。由此导致的一个后果是，侵害人能够提供的只是关于其自身悔改的证据。然而，监护关系的恢复，不应当只考察侵害人自身状况的改善情况，还必须着眼于原监护关系双方之间联系情况的提升。现有规定由此遭遇到了证明的困境：纵使提供了许多证据证明侵害人的“自身悔改”，也缺乏现实直接的“关系改良”证据。因此，现有的“相关证据”难以全面证实恢复监护权的必要性和妥当性。换言之，监护权的复归与否，应当着重考虑未成年被监护人的权益，“自身悔改”除了在服刑、社区矫正过程中体现，更重要的是双方互动相处状况的映衬，“自身悔改”只有促进“关系改良”，才能真正对被监护人有所裨益。而要得到对“关系改良”的证明，最有力的证据是通过双方规范的见面交往，子女能够真切感知侵害人的改正情况，法院等机构能从这样的交流过程中更加准确地判断侵害人是否确实悔改。总之，确立被撤销监护权人和被监护人之间的探望关系，能够综合考量“自身悔改”和“关系改良”双重因素，为监护权复归与否的妥当性判断提供更加全面的依据。

第三，过渡功能。原有的监护权一旦被剥夺，不可避免地成立新的监护关系，子女的生活环境将因此而改变。监护权的恢复意味着又一次监护权的转移，子女将被迫再次面对新的环境。因此，从保护未成年子女权益的角度出发，在新旧监护关系的转换过程之中，应当重视被监护人的现实体验和适应情况，尽量避免生硬的监护关系变换。否则，不仅可能无益于权益的维护，而且会因为变化的幅度过大而损害了子女的利益。因此，在监护权撤销后、恢复前的衔接阶段，有必要设置过渡性的机制以和缓地变化被监护人的生活环境。这一机制应当以维护未成年被监护人权益为目标，适当强化现有规定之下的侵害人和被监护人的联系，保障二者之间适当的交往机会，逐步改善双方的关系，使得监护权的复归不是单纯地依据法律规定的“生硬转型”，而是有着现实基础的“稳步回归”。实现这一目标的最佳手段无疑是确立转换过程中的探望关系，被监护人在和侵害人的交往过程中，逐渐适应和侵害人相处的环境，为潜在的、可能的监护权的恢复做好充分的准备。这对于监护权剥夺期限较为长久的恢复情形，更加必不可少。通过这样的方式，还可以避免仅仅因为被撤销监护权的侵害人单方面的悔改态度，就让未成年被监护人被迫承受恢复监护权的后果。如果对被监护人现实感受视而不见，很可能产生损害被监护人权益的不良后果。甚至可以说，如果连接触交往的机会都没有保障，就让原已“形同陌路”的侵害人生硬地恢复监护职责，无疑是冒险的，结果很可能适得其反。

第四，弥合功能。“剥夺父母照顾权并不是对父母的惩罚，而只是对于父母不适合作为照顾权人这一事实的认定，是出于对于未成年人利益的维护。”[1]181因此，撤销父母的监护权并不是目的，保护未成年子女的权益才是目的。通常情况下，剥夺监护权是基于保护未成年子女的考虑，防止侵权人再次实施侵害被监护人人身、财产安全的行为，因而有必要保持侵害人和被监护人之间适当的距离。但是，在某些情况下，例如撤销监护权是基于侵害人消极不履行监护职责而发生之时，适当拉近二者之间的距离不仅不会导致侵害行为，反而是实现被监护人权益、减轻消极不负责行为造成的损害所必需的举措。在这样的情况下，子女一方面有着临时监护人或者其他监护人的照料、保护，另一方面可以通过确立的有序探望关系，使侵害人担负探望的义务，适当强化侵害人和被监护人之间的联系，有利于弥合侵害人消极不作为给子女造成的感情伤害。这同时也避免了个别监护人借助监护权撤销制度逃避自身责任的极端情形发生。因此，在消极不作为而撤销监护权的情形下，加强联系和交流才是符合未成年被监护人权益的选择。此外，基于保护未成年子女权益的考虑，监护权的撤销应当慎重，监护权的恢复也同样需要审慎对待，以防止出现反复的撤销和恢复监护权的情况，从而维护相对稳定的监护关系。对于恢复良好、确有必要恢复监护权的情况，方才给予监护权复归的处理。而在恢复监护权的处理之前，借助探望关系的弥合功能，能够使侵害人和被监护人的关系最大限度地正常化，无疑是符合未成年子女利益的。

三、探望权制度的反思与完善

我国探望权制度的构建，主要依据《婚姻法》第38条之规定：离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。行使探望权利的方式、时间由当事人协议，协议不成时，由人民法院判决。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利；中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。

(一)现有探望权制度的反思

一方面，从适用范围的角度来观察我国的探望权制度设计，其适用的范围限于“离婚后”的父母子女探望关系，也即它仅仅解决离婚后的探望问题。客观而言，现有的最大探望需求产生于离婚后的父母子女之间，但这并非唯一需要解决和规范的探望问题。如前所述，被撤销监护权的侵害人和被监护人之间的互动关系有着不可替代的重要功能，如何保障和实现二者的探望关系以实现诸多功能是必须重视的问题，这无疑构成了对现有探望权制度适用范围的挑战。“监护权撤销”和“离婚”显然是两个不同的问题，难以互相涵盖。因此，在现行的探望权制度框架下，难以解释和应对监护权撤销后的探望问题。如此重要的探望关系处于失范状态，不符合保护未成年子女权益的立法理念。从这个角度看，现有探望权制度的适用范围过于狭窄，应当给予调整扩大。

另一方面，从探望权性质的角度看，探望权的义务性质很少得到认同，立法条文的规定亦是如此。“不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务”，立法条文将探望权表述为父母一方的权利，并有另一方的协助义务予以保障。虽然保障了未与子女共同生活一方父母的权益，但也存在着如下的问题：在“有的父母双方相互推诿均不要子女随其生活，或有的有抚养能力和条件的父母一方坚决不要子女随其生活等推卸抚养、监护子女责任的情况”之下，这种仅考虑父母一方权益的探望权规定彰显的是“父母本位”的立法价值取向，其消极影响在“子女本位”视角下清楚显现，即监护权被撤销者可以心安理得地对子女不闻不问[8]。因此，将探望权仅仅视为一种权利，依据权利可以放弃的法理，在消极不作为而监护权被撤销的情况下，法律将对侵害人束手无策。甚至可以说，立法通过赋予父母探望权的方式，反而提供了侵害人不作为的合法依据，很可能造成对子女权益的实质性伤害。

(二)探望权制度的完善

基于前述的分析，笔者认为，我国的探望权制度至少应从以下两方面加以调整和完善。

一方面，扩大探望权制度的适用范围，使其能够适用于监护权撤销后的探望关系的规制。“父母一方被剥夺了父母照顾，子女被托付给另一方；在不损害子女最佳利益的前提下，无照顾权的父母仍可以行使交往权”[7]386，离婚情形下的探望关系虽是主要的却已不是唯一需要规范的探望关系。因此，随着需要规范的探望关系的日益多样化，不应将“离婚后”作为探望关系得以法律规制的前提假设。只有这样，监护权撤销后、恢复前的探望关系才能逐步规范化、有序化。原监护关系双方通过探望交往渐次密切联系、逐步改善关系的方式，也能保证新增加的监护权恢复规定远离孤立和生硬，大大增强了制度的可操作性。当然，对于可能侵害子女权益的侵害人，可以依据“父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利”的法律规定中止其权利，同时，结合使用《意见》的人身安全保护裁定，共同构成有力的保护屏障，过滤了不良的探望关系，支持和促进有益的联系和交往。

另一方面，探望权的属性应当认定为权利和义务结合。“在‘儿童最大利益’原则下，离婚未成年子女探望权经历了从过去强调父母的探望权到强调子女的探望需求的转变。”[9]在单纯的权利属性定位之下，立法只能对积极行使探望权的行为加以规制，对不利于子女身心健康的探视活动，由人民法院依法作出中止探望的裁判。但对于父母消极行使探望权的行为，则难以依据法律加以强制执行。应当说，探望权的权利属性，是为了保障不与子女共同生活一方会见子女的愿望。而探望权的义务属性，则是为了避免父母的不作为损害子女的权益。正如有的学者所言，“探望权是一种权利，是针对于直接抚养子女的父或母而言；对于未成年子女而言，探望是离婚父母的义务，不能由当事人自行抛弃”[3]287。我国立法旨在保护未成年子女的身心健康，父母的探望权也应当依附于子女的最佳利益进行一定的调整。德国民法典第1684条关于交往权的规定充分体现了探望权的双重属性，值得我国立法参考和借鉴。“子女有与父母任何一方交往的权利；父母任何一方有义务并有权与子女交往。”[10]可以说，忽视监护权撤销后的探望关系的规制，意味着该阶段未成年子女最大利益的维护处于不完满状态，只有通过“权利—义务”相结合的方式规定探望关系，才能真正实现探望权领域立法理念从“父母本位”向“子本位”的转变。

总而言之，监护权的复归是有条件的和可能的，而非无条件的和必然的。被撤销监护权复归的潜在可能性，提供了一种有利于被监护人权益维护的择优机制，被监护人可以在监护权撤销后的救济监护关系和原初监护关系的恢复之间，选择更有利于自身权益保护的路径。而规范和保障监护权撤销后、恢复前的探望关系，则保证了该择优机制最大限度发挥其优势，充分展现了维护未成年子女最大利益的立法价值取向。

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责任编辑：庄亚华

10.3969/j.issn.1673-0887.2017.04.020

2016-11-13

谢其生(1992— )，男，硕士研究生。

A

1673-0887(2017)04-0100-05

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