论刑法分则中指示规定与法律拟制的区分

彭 辅 顺

论刑法分则中指示规定与法律拟制的区分

彭 辅 顺*

指示规定与法律拟制在其与基本规定的关系、适用条件、功能等方面存在不同，将之加以区分实属必要。区分指示规定与法律拟制可从其是否将不同的行为等同视之、其适用的罪刑规范是否具有可选择性以及如果删除它是否会导致司法处断不一的后果等方面来判断。刑法分则中原来被认为是注意规定或法律拟制的“依照处罚较重的规定定罪处罚”、“依照数罪并罚的规定处罚”等规定均是指示规定。

指示规定；法律拟制；基本规定

一、问题的提出

自从张明楷教授在《刑法分则的解释原理》一书中阐述了注意规定与法律拟制的概念及其区分以来，注意规定与法律拟制的概念引起了我国刑法学界的广泛关注，且在刑法理论上已将其作为刑法教义学的分析工具而被经常运用。根据学界已经形成的共识，注意规定是指在刑法已经对某一问题作出基本规定的前提下，为避免司法工作人员忽略或误读，对于其中某些容易被混淆或忽略的情形，专门独立列出，以提醒司法工作人员注意的规定。①参见张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第587页。它有两个基本特征：一是注意规定的设置并不改变基本规定的内容，只是对相关规定内容的重申；二是注意规定只具有提示性，其表述的内容与基本规定完全相同，因而不会导致将原本不符合相关基本规定的行为也按基本规定论处。……