论公立高校的法人属性

郭忠浩，杨晓波

（滇西科技师范学院，云南 临沧 677000）

中国的高校，从时间维度而言，大部分成立于法人制度化之前；就举办者的身份性质而言，绝大部分高校由国家（政府）出资设立，即属于公立性质的高校。虽然1986年的《中华人民共和国民法通则》（《民法通则》）已对法人概念、要件及其分类进行规定，但公立高校是否具有法人主体资格彼时尚未确定，随着1995年《中华人民共和国教育法》（《教育法》）和1998年《中华人民共和国高等教育法》（《高教法》）的颁布及实施，高校的法人主体资格得到明确肯定，高校自批准之日起取得法人资格，但高校的法人属性究竟如何则至今尚无定论。

在《民法通则》的框架下，高校应当归属于“事业单位法人”，不过《民法通则》关于法人的分类并未遵循大陆法系以公、私法人二元论为基础，以社团法人、财团法人两分法为主体的法人分类体系，广受学界诟病，而大陆法系的法人分类体系是被广泛认可的、科学的立法结果，应受立法所重视。[1]同时，“事业单位”只是特定历史时期的产物，将其作为法人的类型并不符合法理基础和法人的抽象特征，“事业单位法人”的规定理当退出历史舞台。目前，《民法总则》已正式实施，事业单位分类改革也正在逐步推进，高校的法人属性界定，应当借助《民法总则》立法和事业单位改革的契机，回归到公、私法二元区分基础上的法人分类体系当中。

一、法人的法源、概念指向领域及分类

（一）法人的法源与概念指向领域

作为立法技术构造的法人制度起源于古罗马，在古罗马的法律制度中，特定的组织团体具有法律主体资格必须具备如下要件：（1）组织成员；（2）意思表决机制；（3）意思实现的代表人；（4）以团体名义行使权利和承担债务；（5）团体财产独立于其成员的个人财产。法人制度经过历史演进，被认为是经由法律价值判断而赋予权利义务归属的非自然人存在。[2]可以肯定，将客观世界中的特定组织团体异质后在法律世界中赋予其“人格”的创制，最初是在民法的领域内完成和实现的。但随着公、私法划分理论的产生和公务组织“法人”概念的借鉴引入，法人制度指称的领域不断泛化，法人制度一定程度上背离了其最初的价值范围，从而导致法人分类体系在公法侵蚀下而不能自洽。客观审视大陆法系各国的制定法可以发现，以规范法人的团体性和法律人格性为根本宗旨的法源只存在于民法领域（基本上是规定在各国民法总则部分）。那些在公法领域宣示公务组织具有“法人”资格的规范，仅表明特定公务组织在民事活动界域应当按照民法上的法人制度判定其法律行为的效果，并非是指该规范即是特定公务组织作为“法人”的法源，这一论断可以从特定公务组织在公法界域实施的法律行为并不以组织财产独立性作为必备要件得以证明，因为团体财产独立性是民法上的法人构成的基础性要件。因此，法人的法源只存在于以《民法典》为代表的私法领域，仍然应当坚持主流民法将法人的法源、规范价值限定在私法领域[3]的理念。

“法人”这一概念指向的法域是私法领域，但并不代表具有法律人格的特定组织团体只能在私法领域视为存在或仅意味着只在私法领域具有法律规范性，同一主体在不同的法域赋予不同的称谓并进而表征不同的法权内涵是法律世界的常态，如“自然人”这一概念一般只在民事主体制度中才能体现其指称价值和内涵，凡以“自然人”称谓的规范，其调整的往往是以意思自治为主的平权法律关系；在公法领域，由公法的强制性和不平等的法律关系特质所决定，自然人的称谓主要是“公民”。必须特别强调的是，与“自然人”和“公民”在不同法域进行替换后往往表征同一主体在不同法域的不同法权内涵不一样的是，“法人”的称谓在公法与私法领域均保持统一性，但法律意旨迥然有别。“法人”在公法领域仅具有对象识别的功能，其本质上与“其他组织”规范意旨等同；而“法人”在私法领域不仅具有对象识别功能更具有价值判断功能，其规范意旨与“其他组织”显著不同。因此，“法人”概念的指称价值应当具有唯一性和精确性，[3]是特指本质意义上并具有价值判断功能的“法人”这一称谓的法源仅限定于私法领域。

（二）法人的分类

传统大陆法系的法人分类，是建立在公法、私法区分理论基础之上的，首先在性质上将法人分为公法法人和私法法人，但只有私法法人才属于民法规范的对象，根据成立基础的不同，私法法人二分为社团法人和财团法人，社团和财团是民法典法人分类的逻辑起点。[4]正如前述分析，虽然法人根据其生成路径和依据不同而首先在性质上区分为公法法人和私法法人，但只有以民法典为代表的私法才是法人制度的法源。也就是说，组织团体是否具有“法人”资格在公法领域并无法律意义，只有依据公法产生的组织团体进入民事活动领域时，其是否具有“法人”主体资格才产生法律意义，并且判断其法人资格、责任归属的依据是私法上关于法人制度的相关规定，产生公法法人的公法自身领域无此依据。因此，公、私法区分并非法人分类的逻辑起点，社团法人与财团法人的划分才是法人分类的逻辑起点。

社团法人与财团法人区分的标准主要包括如下几个方面：[5]

1.成立基础。社团法人成立的基础是人的联合；财团法人成立的基础是特定的财产。

2.意思形成机制。社团法人意思形成来自于社团成员；而财团法人意思形成来自于财团外部。

3.设立人地位。社团法人的设立人在法人成立后成为社团成员；财团法人以独立财产为基础，没有成员。

4.目的事业。社团法人大多以营利为目的，但也可以公益为目的；财团法人必须以公益为目的，既使财团法人从事营利活动，其营利所得必须用于公益事业。

在社团法人与财团法人二分基础上，根据法人目的事业的性质，又可将社团法人分为营利法人和公益法人（非营利法人），这一分类体系为大多数大陆法系国家所遵循。

二、公立高校公法人属性的批判

公立高校的法人地位自《教育法》颁布后得以确立，之后的《高教法》再次明确其法人地位，但公立高校的法人属性并没有在这两项法律文件中明确，公立高校的法人属性在学术界仍然是一个悬而未决的问题。[6]法人属性是公立高校法人制度构建的基础性问题，其争议往往又是与公立高校多方面制度改革相伴而生，基于制度改革依赖路径的不同，就公立高校法人属性的定位主要形成公法法人与私法法人两种对立的观点。

公法人说将公立高校定位为公法法人的理由归纳起来主要有：从目的事业看，公立高校以公益为目的，为保障公益本性不受逐利侵蚀，应赋予公立高校公法法人主体地位；就公立高校设立依据的角度而言，公立高校经国家批准而设立，属于公法产物；以公立高校行使权力性质论，公立高校行使一定的公权力，应当属于行使公权的公务组织；就设立和运行资金来源看，公立高校主要以公共财政经费进行设立和维持运行，财政供给方式具有公法法人体制特征。不过，公立高校的法人属性为公法法人的观点与法人的本质内涵明显相悖，对公立高校以办学自主和学术自由为目标的改革将构成阻碍，故不可取。

（一）公法法人从来都不属于法人分类体系中的一个类型

如上文分析，法人制度本质上仍只属于民事法律制度。“公法法人”的称谓只是公法借用民法概念而形成的对行使公权力组织的指称，[3]公立高校由其办学自主性、章程主导下的法人治理改革趋势以及学术探索的相对自治等方面特质，决定了公立高校不宜作为公法意义上的行政主体或行政公务组织。

（二）因公立高校承担较多公法义务而将其简单归属于公法法人，混淆了不同法域的规范功能

如有学者认为，只要公立高校以私法上的民事主体地位介入经济活动，其法人意思自治机理效应将可能导致公立高校违规、违法牟取利益而丧失公益本性，为了从长远确保高等教育的公益性，应以公法为约束高等教育法律关系的主法。[7]类似的观点其实是混淆了不同法域之间的规范功能。公立高校固然是而且必须是以提供公共教育服务这一公益为目的，在法人分类体系中，财团法人的公益性自不必说，就社团法人而言，尚有营利社团法人和公益社团法人的进一步区分，因此，只有公立高校确定为公法法人才能保障其公益本性的主张是不能成立的。而且，以公益为目的并不意味着法人不能进行任何营利性的经济活动，相反，营利活动经常是法人实现其公益目的的一种手段或必要途径，所禁止的只是不能将营利分配给其成员。[8]另一方面，公法主体遵循权力法定原则而私法法人主体则以意思自治为基础，公立高校的存在价值决定其法人意志必须体现组织成员的自由意志，以保障学术自由和彰显大学个性品质。由此得出的结论是：其一，追求公益目标不是公法组织的专利，私法上的法人同样可以以公益为宗旨；其二，营利活动与公益宗旨可以并存，公法组织由权力法定原则钳制，不可参与法定权力之外的经济活动，而私法法人却可以通过从事营利活动达至公益目的；其三，法人的横向自治程度由纵向法律关系保障，[9]公立高校的特殊使命和公共服务供给地位使然，其必须承担较多公法义务，但这是公法介入私法的方式和程度的问题，与法人属性定位无关。

（三）公立高校设立依据及其行使权力一定程度的公法性不是法人属性归属的必然标准

从域外法律史观察，私法意义上的法人最初是通过官方的特许状形式而设立的，大学于11世纪前后脱胎于欧洲城市自治和行会自治，最终都成为社团法人或财团法人；[10]从国内外实定法角度观察，“依法成立”几乎都是各国法人成立的必备要件，而依法成立的“法”自然均包括公、私法领域的法律、法规，因此，作为法人成立的依据，法律性质的公、私属性并非法人属性推演的必然逻辑，此其一。其二，公立高校仅在“法律、法规授权的其他组织”的规范指引下才成为一定程度上行使公权力的组织，恰恰说明公立高校不是本质意义上的公法组织团体，否则，无需通过转介规范赋予其行使一定公权力资格。

（四）举办资金来源不影响法人属性的定位，财产是否独立才是法人性质区分的关键

作为私法制度的法人，其法人的最初财产权几乎都来源于创立人的投入或捐助，至于创立人系自然人还是国家或其他法人则在所不问，如国有或国有控股公司的创办资金来源于国家公共财政，其享有私法法人身份却是不可置疑的。不过，财产独立性是私法法人的必备要件，公法上的组织在赋予其法人资格时则是以国库作为其责任财产的基础，其财产独立性并不突出。公立高校的举办和运行经费主要依靠公共财政投入，社会渠道的捐赠、知识产权收益和营利活动收入也是公立高校运行经费的组成部分，虽然公立高校因与政府之间的“血缘”关系而难以维持财产关系的彻底独立性，其资产国有属性与法人财产性质之间的制度设计和衔接仍需进一步研究解决[9]，但与公法上的组织与国有资产完全融为一体的状态相比，公立高校在占有、使用、收益方面对国有资产支配的独立性还是具有比较明显的可识别性的，实践中，无论是司法机关的认定，还是与公立高校进行民事活动的相对当事人判断，也都将公立高校视为拥有独立财产的法人实体。

综上所述，尽管公立高校在自治程度上受公法介入和干预较多、经费维持主要倚重公共财政供给、法人治理结构尚未构建完成情形下的官僚科层制治理模式等方面均存在公法组织体制特征，但这些结构性问题是计划经济体制下和公立高校法人制度化之前累积下来的弊端，需要通过公立高校法人化改革而逐步修正，这些也正是我国公立高校正在进行或准备进行的改革。改革的总体方向是廓清政府与公立高校的关系，就高等教育和学术研究事业构建起政府与公立高校之间出资者与实施者的法律权义关系，完善大学章程引领下的内部法人治理机制，从而实现办学自主和学术自由的宗旨。这一改革宗旨天然地与私法法人制度相契合而与公法法人组织特征相排斥，因此，我们应当毫不犹豫地在理论引导和法理规范价值倡议上放弃公立高校公法人属性的观点。

三、公立高校法人属性的应然选择

学术界对《民法通则》的法人分类基本上持批判态度，认为《民法通则》悖离传统大陆法系法人分类模式，根据法人的职能将法人分为企业法人、机关法人、事业单位法人和社会团体法人的职能主义分类模式所欲追求的国家管制法人的目的是民法不能承受之重，法人所应规范的是法人内部出资者、组织成员、法人与出资者和组织成员的关系及法人意思形成表达机制，法人所应达至的目标是为民事主体利用法人制度提供选择、为司法因法人制度利用产生的相关纠纷提供裁判准则，对法人行为的管制只能通过单行法实现，《民法通则》法人分类所欲追求的目的已被我国法人制度实践所否认。[11]《中华人民共和国民法总则》已由第十二届全国人民大表大会第五次会议审议通过。在对民法总则草案的几次审议过程中，法人分类一直是各界关注的焦点，也是争议较多的问题。中国法学会提交的专家建议稿和全国人大常委会法制工作委员会的室内稿最初都主要将法人区分为社团法人与财团法人，再将社团法人分为营利社团法人和非营利社团法人，部分学者对此种分类提出质疑并提出修改意见，此后的几次审议稿基本采取营利法人与非营利法人的分类逻辑，只是在字眼上和局部方面有所改动。如一审稿分为“营利性法人”与“非营利性法人”，二审稿则改为“营利法人”与“非营利法人”，鉴于我国社会生活实际中仍然存有农村集体经济组织、合作经济组织等特殊主体，第三次审议稿在法人一章中增加规定第四节“特别法人”。营利法人与非营利法人两分法是我国立法上关于法人分类的模式，“事业单位法人”作为一种独立法人类型已不复存在，民法总则最终采取营利法人与非营利法人的分类模式，是建立在法人的私法属性基础之上的。

“事业单位法人”因其概念已经不能涵盖不同性质的法人类型，不再具有概念指称的价值，未来立法应当放弃。[12]如上文所述，营利法人与非营利法人是我国立法的分类，那么公立高校只能是非营利法人当无异议。此外，就民办高校与公立高校法人性质比较而言，作为同样都是从事高等教育事业的组织，其法人的属性不应有本质区别，虽然民办高校究竟应当属于营利法人还是非营利法人仍有争论，但在营利法人与非营利法人的分类体系下，无论是民办高校还是公立高校，其法人属性都是私法性质的法人，所不同的是，民办高校尚有营利还是非营利的争论。

公立高校自取得法人主体资格后，实践中一直以“事业单位法人”对待。有学者研究指出，“单位”是我国计划经济体制下国家规范和管控社会秩序的组织，具有明显的公权控制特征，“单位”基本上意味着是公权力结构中的组织体或该组织体的延伸，事业单位法人的“单位”和“法人”双重身份，在治理运行实践中往往是形式上的“法人”实质上却属于“单位”。[13]这也是我国公立高校长久以来运行状态的真实反映，理论上主张公立高校公法法人化改革的观点正是对这种真实状态的固守。

根据十八届三中全会提出的要求，事业单位分类改革的方向是去行政化、逐步取消行政级别，构建法人治理结构。分类改革就是将目前不同性质的事业单位分别归入各自所属界域进行治理，即行政管理性事业单位按照公法上的行政主体进行规范；经营性事业单位按照营利法人进行规范；公益性事业单位则应当按照非营利法人的要求进行改革。公立高校作为以往的公益性事业单位，按照十八届三中全会去行政化、建立法人治理结构的改革要求，其法人制度应当与民事主体的法人制度相吻合。因此，公立高校公法法人化改革的思路与公立高校的改革方向和事业宗旨系背道而驰，不应固守，公立高校应当以《民法总则》立法和事业单位分类改革为契机，正确定位为私法法人体系下的非营利法人。

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