浅谈施工企业在PPP项目中的法律风险及防范路径

咸宁

摘要：在PPP项目操作中，界定和厘清企业与政府部门之间的责任相当复杂且困难，因此，加强并完善法律风险预警机制对企业和政府部门皆具重要现实意义。本文主要介绍了PPP模式的基础内涵，分析了施工企业PPP项目所涉及的法律关系与法律风险，并结合实践经验提出了防范建议，以期为施工企业PPP项目的有序开展与风险体系的完善提供有益参考。

关键词：施工企业；PPP模式；法律风险；防范

中图分类号：D922.1 文献识别码：A 文章编号：1001-828X（2017）003-0-02

一、PPP模式概述

PPP模式（简称“Public—Private—Partnership”），泛指以合作形式展开对城市基础设施、公共服务等建设的一种经济模式，其主体一般为私人经济组织和政府。即，私人经济组织和政府之间以签署特许协议为依据，在明确、合理、合法的权利、义务基础上开展合作，是一种以“双赢”为共同目标而达成的合意。从实践效果来看，PPP模式不仅是时下主流项目融资途径，也是基于发展形势和经济格局所衍生出的一种新型、高效的社会资源管理模式，能够较好地解决目前地方政府债务，为民间资本开拓更广泛的运营渠道，有助于推动我国社会主义建设与改革发展。

从PPP项目的内容、资金、运营方式等方面来看：首先，采用PPP模式开展的项目内容通常属于社会公共基础设施和公共服务领域内的纯公共品或准公共品；其次，PPP模式开展的项目资金来源主要由内资或外资组成的社会资本构成；再者，PPP模式开展的项目通常由私人经济组织采取特许经营、购买服务、股权合作等方式，与政府达成特许权协议，形成伙伴式的合作关系，两者互为平等合同双方，风险共担，利益共享。

二、施工企业PPP项目涉及的法律关系

概括地说，施工企业开展PPP项目所涉及的法律关系主要有下述几种：

其一，施工企业与政府部门之间的基础法律关系，如施工企业即项目投资人所设立的项目公司，则二者关系属于特许经营法律关系。

其二，施工企业分别为项目投资人或项目公司时，与项目贷款人之间存在的融资合同关系，与建筑承包商之间存在的建设工程合同关系。

其三，施工企业与原材料供应商、项目产品收购人之间的买卖合同关系，与设施使用人之间的租赁或委托合同关系。

其四，施工企业与融资回报担保人、贷款人之间的担保关系。

不论处于何种关系之中，施工企业在制定法律风险预防措施前，都应先界定属于合作关系还是特许经营关系，并进一步明确与其他单位或部门之间的权利、义务及责任承担问题，以便于有针对性地作出策略调整，保障自身合法利益。

三、施工企业PPP项目存在的法律风险

自国务院出台《关于创新重点领域投融资机制鼓励社会投资的指导意见》以来，“推广政府和社会资本合作的PPP模式”迅速引起了社会各行业企业的重点关注，其纷纷响应国家号召，积极展开与政府合作的创新投融资活动。施工企业也不例外，也在基于保持经营现状的前提下，将开展PPP项目纳入了本企业经营突破的战略之中。但要注意的是，即便PPP模式能够产生大量“连锁”利好，也要重视并严谨对待其中的法律风险管控问题。据笔者经验总结，目前PPP模式下的法律风险主要由外部风险和内部风险组成，具体如下：

（一）外部风险

外部风险的产生，主要因为现行法律政策的變化引起。目前，我国相关PPP项目开展的法律规定有两大派系：一是以国家发展和改革委员会的认定为依据制定的法律；二是由国家财政部的标准为依据制定的法律。由于两部委对于各自认定的标准有着不同看法，进而导致出台的相应规定存在一定冲突，引发法律风险。比如，两部委对于PPP模式项目的筛选，并没有设定统一的筛选标准，也没有指定明确的责任主体。而且，对于私人经济组织的界定也存在分歧，其中，国家发展和改革委员会认为私人经济组织包括了符合条件的国有企业、民营企业和其他各类企业；而国家财政部则认为本级政府所包括的融资平台及其他的控股国有企业并不属于私人经济组织。由此导致对“国有控股企业能否开展PPP模式项目？”“在什么范围内能够参与PPP项目？”等问题的决策上各执一词，难有定论。面对两部委在PPP项目所作规定的差异，上位法仍未有明确指引，相关地方政策也未就到底如何适用作出说明。

（二）内部风险

内部风险的产生主要来源于PPP项目主体，即施工企业自身行为。通常，采用PPP模式开展项目建设，其过程涵盖了投资、融资、建设管理、勘察设计、施工、监理、原材料及设备供应、融资担保、商业保险等各个环节，由此施工企业不可避免地要与项目发起人、项目投资人、项目公司、勘察设计公司、监理单位、原材料供应商、设备供应商、贷款银行、证券公司、融资担保人、保险公司等有所接触，而其中所牵涉的项目主体众多，加上项目周期漫长，运作过程复杂，随之产生的法律风险也就自然而然倍增。比如，在PPP项目施工过程中遭遇政府直接干预项目建设；或是由于前期设计可建造性差、设计错误或含糊、合同变更、业主变更等原因引发的工程变更；又或是因工期拖延、成本超支、项目投产后达不到预期的目标导致现金流不足等。上述这些涉及法律主体行为的不可控性都将产生潜在法律风险，对施工企业造成各种损失。

四、施工企业PPP项目法律风险的防范建议

（一）加强对资本运作的管控。基于前述可知，PPP项目的资本运作过程涉及的法律主体较多，所以，明确、细化各自权利、义务、责任，明晰各自债权和产权至关重要。这就要求施工企业必须进一步加强内部协作，对施工项目进行全生命周期管理，为施工建设夯实基础。具体地说，首先要积极与相关管理机构、公共资产建设部门紧密配合，及时预警债务风险，实现信息共享。其次要围绕项目施工、竣工、检验等各个流程进行实时监督，预先做好合同履行风险因素分析。此外，还要加强与国土资源部门、税务部门、工商部门以及质监部门的通力合作，以充分发挥上述行政机关对PPP项目监管的职能作用，最大限度降低施工企业的法律风险。

（二）积极应对外部风险。针对现行法律不明确的问题，首先，施工企业应密切关注相关PPP模式及项目开展的法律法规，在PPP项目合同洽谈时即明确纠纷处理、责任归属等问题，尤其要对其中关键字词作出清晰解释，审慎而定，利用合同来规制合作双方的行为，约定争端解决程序和途径。其次，面对法律法规、政策的不稳定性，施工企业还可在合同或合同附件中另增详细约定，如“已出台或即将实施的法律，如对正在项目施工产生影响，任何一方可致函另一方表明其对可能造成后果的意见”。而这其中，还可以进一步展开、细化，指出“上述影响，包括但不限于将对项目的施工造成必要变动，需要对合同条款进行变更方可适应法律，将导致收益损失、成本变动”等问题，同时还可一并提出全面、具体的调整办法，约定双方在收到任何一方发出的任何通知后，应尽快会面协商，达成一致意见，以保证及时、主动地应对可能发生的一系列法律风险。

（三）谨慎对待内部风险。针对PPP项目实施过程中的法律主体行为可变性法律风险的防范，主要可采取加强对PPP项目合同的起草、谈判、履行、变更、解除、转让、终止直至失效等全过程的监督管理，通过基于合意的合同签署意见，实现风险的合理分配来保障义务的公平分担，进而保障权利的有效主张和实现。正如前文所述，PPP项目规模一般较大，所涉及的参与方也较多，因而制定一系列围绕合同文本展开的约定，是实现对项目各参与方行为规制的基础。如，针对政府干预，可以在合同中明确约定“政府部门不得干预项目内部管理事务”。同时，还可进一步细化相应条款，明确如需政府相关部门参与其中事务的具体事宜和行为方式，以及出现违约问题，政府相关部门应予采取的具体程序。此外，对于除政府部门外的其他第三方违约问题，施工企业可在合同中一并约定，即“如未能按规定的质量或安全要求严重不符时，有权勒令第三方无条件、及时展开整改，并视具体情况赔偿相应损失”。最后需要注意的是，针对上述约定，施工企业应在合同附件相关争议解决或赔偿机制中，将该项涉及的风险给予再度明确，以确保前后对应，有据可依。

五、结语

随着PPP模式的广泛推行与应用，其已逐渐成为我国施工企业解决项目建设资金紧张、融资困难等问题的有效途径之一。然而，这一新兴模式在国内仍处于发展阶段，需投入更多精力、给予更多关注，以便于通过反复实践，全面认识和分析其存在的问题和风险。对此，施工企业应端正风险认知，夯实法律理论基础，建立必要的法律意识，掌握正确的法律方法，有针对性地采取合理的方法降低法律风险，以在日后经济活动中能够更好地处理所发生的各类问题和争议，防患于未然，避免不必要的经济纠纷，实现可持续发展。

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