合同无效情形下承包人的优先受偿权研究

(西南政法大学民商法学院 重庆 401120)

合同无效情形下承包人的优先受偿权研究

郭泽夏

(西南政法大学民商法学院重庆401120)

一、建设工程施工合同无效之原因探讨

《合同法》第52条规定了合同无效的原因。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律司法解释》(下简称《解释》)第1条规定了三种建设工程施工合同无效的原因，分别为：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。我国《合同法》第52条规定了五种合同无效的原因。依《解释》第1条的说法，上述三种情形施工合同无效的依据是《合同法》第52条第5项，即“违反法律、行政法规的强制性规定”。

最高人民法院在制定《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》时给出说明：“根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国民事诉讼法》等法律规定，结合民事审判实际，就审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的问题，制定本解释。”为探知最高人民法院罗列的上述施工无效情形究竟违反哪些法律、行政法规的强制性规定，笔者通过查询有关建设工程的法律、行政法规进行验证。

(一)《建筑法》无对承包人资质直接的规定

《解释》第1条前两项关于资质的规定可合并分析。《建筑法》第13条及第14条规定，应为管理性规定，而非效力性规定。因而依据《建筑法》，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义时，合同不会直接被认定无效。国务院《建设工程勘察设计管理条例》第8条、第17条及第21条表明该部行政法规对勘察、设计单位资质有强制性要求的立场，但也仅勘察、设计单位受到约束。既然《建筑法》与《建设工程勘察设计管理条例》对承包人资质无直接限制，那么便不能认定未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级及没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的行为违反法律、行政法规强制性规定。

(二)必须进行招标而未招标的建设工程中标未必无效

单就《招标投标法》第3条来看，该条规定似为效力性规定。体系考察《招标投标法》，该法第五章规定了法律责任，其中第49条对必须进行招标的项目而不招标的情形作出规定。该条文可归纳出，“必须进行招标的项目而不招标”，中标未必无效。进而，因中标签订的建设工程施工合并非必然无效。再结合《解释》第1条第3项，建设工程施工合同在建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效时无效。可以看出，《招标投标法》与《解释》就此规定相互矛盾。

(三)以建设工程施工合同是否损害社会公共利益审定合同效力

在法律、行政法规无强制性规定时，建设工程施工合同的效力应以是否符合《合同法》第52条第4项是否损害社会公共利益。换一种思维，或许最高人民法院是在用一种具有中国特色的方式来填补法律、行政法规的缺漏以适应实践。《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》第2条规定，凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。笔者以为，在法律、行政法规未设置关于施工合同效力的强制性规定时，法官在案件审理过程中，尤其是对于资质问题导致合同无效的情形，应当审慎考虑当事人行为是否损及社会公共利益。

二、权利性质结合行业现状之折中处理

承包人优先受偿权是一种法定抵押权，其作为担保物权的一种，具有担保物权从属性这一特征①。所以，承包人是否享有优先受偿权，依附于建设工程施工合同有效与否。如果建设工程施工合同有效，则承包人获得报酬之基础是约定之债，法律赋予该债权一个法定抵押权，而建设工程施工合同无效时，对约定债权加以担保的优先受偿权便不再存在.

就笔者考察所得的实际情况是，建筑行业违规建筑的情形十分普遍，尤其是对《解释》第1条前两项涉及到的应取得资质的违反极为严重。由此相当比例的合同被认定为无效合同。最高人民法院或许是考虑到建筑行业常态，同时保障建筑施工人员及时获得工程款，才认定只要工程款数额确定且不违反法律规定，施工方的优先权即受法律保护。

施工合同无效的根本原因并不完全是法律、行政法规的强制性规定，而应当关注是否损害社会公共利益。在施工合同未损害社会公共利益的情形下，不应当一刀切认定此类合同全部无效而不支持承包人优先受偿权。

此外，建设工程合同的履行结果直接物化于建筑产品，且工程款不仅包含原料货款等，还包含大量工人工资。作为一项关乎国计民生的行业，如果在合同无效时一律不赋予承包人优先受偿权会造成严重后果。

因此，合同无效时，承包人得享有优先受偿权，但该权利享有应当具备条件，以工程经竣工验收合格为宜。首先，建设工程施工合同效力制度目的在于加强建设工程的质量，保障发包人利益，尤其是保障不特定公众人身财产安全。但在施工程经验收合格时，上述目的已经实现，再以合同无效为原因否定承包人优先受偿权已无必要。[1]其次，《解释》第2条规定规定，验收合格肯定了无效合同承包人的价款请求权。工程验收合格，表示法律认可承包人使得该工程增值，依增值理论，自然应赋予承包人优先受偿的权利。否则，承包人无权主张。最后，基维护法律稳定性，统一司法结果的考虑应在合同无效时赋予承包人优先受偿权。前文已经提及，在发布指导意见的高级法院中，尽管部分法院的指导意见认为合同无效时承包人不享优先受偿权，但多数高级法院的指导意见认为此种情形应当赋予承包人优先受偿权。

三、结语

承包人优先受偿权性质的确归属法定抵押权，基于优先受偿权的性质，无效建设施工合同的承包人无权主张优先受偿权。但结合建筑行业特性及现状，施工合同无效但工程经验收合格，得享有优先受偿权似乎是无奈之举，可理解为法院基于保障施工人生存权利、维护社会稳定考虑的例外处理。理论与实践的脱节也源自于复杂的社会实践、长期形成的建筑行业的不规范惯常行为。法院对于案件的审理，应当结合国情与情理，不宜机械依照逻辑。所以，既然建设工程施工合同无效情形较多短期难以完全改变，所以暂给其一些整改恢复时间。此期间合同无效但工程经验收合格的，承包人得享有优先受偿权；若验收不合格，则无权主张优先受偿权。待建筑行业规范后，施工合同无效情形较少时，在实现理论与实践结果的一致，无效施工合同的承包人一律不得主张优先受偿权。笔者期待这样的结果，但明白这需要一个较漫长的过程。

【注释】

① 商事留置权具有独立性，这是担保物权从属性的一个例外。

[1]孙科峰.建设工程优先受偿权主体的争议与探究[J].河北法学,2013(6):133.

郭泽夏(1995-)，女，汉族，河南永城人，西南政法大学在读硕士研究生，研究方向：民法学。