独立董事在我国移植的探讨

(黑龙江大学 黑龙江 哈尔滨 150000)

独立董事在我国移植的探讨

蔡英米晓敏史点利

(黑龙江大学黑龙江哈尔滨150000)

伴随着全球公司治理结构运动的兴起，许多国家学习和引进美国的独立董事制度，以期加强公司监督、提高公司治理效率，从而使独立董事制度在世界范围内成为一种潮流。中国也是其中的一员，但是独立董事制度是否适应我国国情有待探讨。

独立董事法律制度;移植;可行性分析

一、独立董事的起源与发展

(一)独立董事的起源

独立董事制度起源于美国。然而，近年来，随着全球公司治理运动的兴起，许多国家和地区纷纷学习和引进美国的独立董事制度，以期加强公司监督、提高公司治理效率，从而使独立董事制度在世界范围内成为一种潮流。我国在不同的声音中,“必然”地移植并逐步推行了独立董事法律制度。单纯从公司治理的角度,更为直接也可以说,是我国上市公司领域的治理现状所呈现的种种不足以及现有制度安排(尤其是公司监督机制)的失效,客观上产生了移植并推行独立董事法律制度的内在需求,并且,从一开始独立董事法律制度就寄托了我们的良好期冀。

二、后股改时代独立董事制度的问题

股权分置改革后,地方政府愿不愿意转让一部分控制权给外部投资者,取决于控制权转让后的货币性收益与控制权收益的比较。一般情况下,地方政府及其实际控制人是不愿意放弃控制权的。在中国这样的转轨经济体制中,存在着较严重的“内部人控制”。由于控制权转让的收益与内部控制人无关,而控制权收益趋于无穷大,内部控制人自然地选择控制权收益。此外,“没有股权分置的股权分置”问题可能出现,届时“社会公众股股东对重大事项的表决制度”不复存在,拥有公司控制权的大股东照样可以任意损害中小股东的利益以“肥己”。因此会出现新形式下的“内部人控制”,由此可以看出,后股改时代,从公司治理的角度来看,由于一股独大而遗留的内部人控制以及由于股权分散而产生的新的内部人控制问题将会并存。

三、模式的选择

(一)“选择制”模式。以日本、韩国(包括法国)等国家的立法经验和公司法实践为代表。简单的概括是,以上市公司为主的大型公司设立独立董事还是强化独立监事,在法律上仅作任意性规定,交由公司自己选择适用;实行独立董事的公司,原来的监事制度随即废除,另设执行经理。

(二)“嵌入制”模式。从我国长期的实践来看,大致上体现为此种路径。即在保持监事会的基础上,推行独立董事制度。也可以如前所述,这是独立董事法律制度在我国的移植和发展历程的特点之一。

(三)“借鉴改造”监事会模式。是指借鉴独立董事法律制度的一些内涵或精神本质,单纯改造监事会,大力加强监事以及监事会的独立性。准确地说,这种路径或方式,主要是精神理念和制度的借鉴,并非严格意义上的“制度”移植。因为根据法理学的观点,如英国法律史学家阿兰·沃森认为:法律移植是一条规则或一种法律制度自一国向另一国,或者自一个民族向另一个民族的迁移;德国法学家莱茵斯坦认为:法律移植是指在一种法环境中发展的法秩序在与此不同的法环境中有意识地实施的现象。另外,我国学者也多倾向于法律移植是“采纳或引进外国某些法律或某些制度”的观点。可见,法律移植的对象不管是一种规则、一种法秩序、或是某项法律以及规范,大多应属相对完整的制度的范畴,而不仅仅是某种精神或理念。

四、我国移植并实行独立董事法律制度的现实选择及可行性分析

从独立董事法律制度在我国的实践历程以及立法建构来看,选择的是独立董事制度模式的现实做法,本文以为此具有相比较而言的现实可行性。针对我国的公司治理背景,这种现实选择的可行性,主要是因为:

1、在我国“二元制”公司治理的结构下,引入独立董事法律制度,并非局限于简单的“制度拼凑”。换句话说,独立董事法律制度与监事会制度,既存在优势功能的互补,也存在结构有机协调的可能。众所周知,法律移植在体现一项制度基本因子相对完整性的同时,并不排斥对该项制度(供体)进行一定的创造性变异,也不排除对现有制度(受体)的适时调整,这一点也有诸多法律移植实践可以证实。首先,针对公司治理,独立董事所具有的独立性等特殊品格、以及独立董事在出现之初就具有的主要是参与决策与监督的特定职能,有助于“二元制”公司治理结构。尤其是其中董事会结构的完善和整个结构中监督职能的强化,可以实现内部监督与外部监督的有机结合,可以参与公司决策,实现对公司运作的全程、全方位的监督。准确地说,移植并实行独立董事法律制度,通过对我国公司董事会的改造,一定程度上加强其独立性,以及对监事会职能的适当调整,完全可以达到理想效果。相对监事而言,独立董事监督职能的行使以及效用,在诸多层次上更具优势。

2、“嵌入制”模式有利于减少移植成本。“选择制”模式下,设立独立董事还是强化独立监事,在法律上仅作任意性规定,交由公司自己选择适用的做法,实质上会造成双重成本的存在。也就是说,这种模式下,国内公司的治理结构会出现两种情形,一是选择设立独立董事,随即废除监事制度,从而导致公司治理结构的根本改观,由“一元制”向“二元制”转变,其必然要求具备“一元制”公司治理结构下的诸多因素,也就会导致公司法律制度与本国法系的剥离和脱节,在本国整个法律体系仍具备大陆法系特征的情况下,必然会付出极大的调整成本,这种成本甚至会延伸到公司法律领域之外。二是选择强化独立监事,在强化独立监事的过程中,首先要对监事会制度进行较大调整,虽然是在大陆法系公司法律制度范畴之内,但是在调整的过程中,恐怕也会不可避免的借鉴独立董事法律制度的理念和精神。

五、结论与启示

第一,独立董事与监事会职能重叠。独立董事制度的产生主要源于英美这些并没有设置监事会的国家,在其一元制的公司治理结构下其监督管理层的作用十分明显。而在我国,公司内部已经存在着一个监督董事会和管理层的监事会,从而导致了独立董事制度与监事会的职能相互重叠,这主要体现在检查公司财务和监督董事、经理和其高级管理人员的职务行为上面,这种职能的重叠极易引发实际工作互相推诿从而导致监督本来就不高的监督绩效降低为零。

第二,独立董事的选拔机制存在重大缺陷。独立董事的灵魂在于其独立性,然而独立性的一个重要的体现则在于独立董事由谁提名。由于我国独立董事的一个主要职能就在于监督、约束、制衡大股东的行为,因此如果独立董事由大股东提名、选举产生,则很难发挥其应该发挥的作用。

第三,独立董事人才现状不合理。首先,我国独立董事人选素质较高业经营管理人士。由此可以看出,我国独立董事的学历水平比较高,且职称也比较高,虽然学者型独立董事具有较高的理论水平,但是学者本身科研任务及社会工作繁忙,不可能投入大量精力到上市公司。同时,由于缺乏实践经营经验,因此对于公司的运作难以实施有效的监督。有着企业经营经验的人士更多的加盟独立董事群体,有助于更有效地发挥独立董事在公司治理方面的实际作用。但是目前这一比例依然过低,有待于进一步提高。其次,部分独立董事多家兼任的情况比较突出,一些知名的专家学者同时受聘为多家上市公司的独立董事。对于一些本来担任独立董事就是“副业”的人士来说,倘若兼任多家,其实际效果可想而知。

[1]朱学义.中西方独立董事比较研究[J].会计之友,2004(6).

[2]娄芳,原红旗.独立董事制度:西方的研究和中国实践中的问题[J].改革,2002(2).

[3]谭劲松,李敏仪,等.我国上市公司独立董事制度若干特征分析[J].管理世界,2003(9).