论医疗损害赔偿纠纷中医疗过失的认定

2017-04-07 21:43程欢
法制博览 2017年3期
关键词:认定标准

摘要:医疗损害赔偿纠纷中,大多数患者以医方在诊疗过程中存在过失为由,向法院提起侵权损害赔偿之诉,对于医疗过失的认定成了解决案件的关键问题,而实践中医疗侵权案件判决医方存在过失的也不在少数,学理上抽象出“理性人”标准的合理注意义务和当时诊疗水平的相对具体的一般标准,文章从结果回避义务和事实自证两个角度粗略地分析其中的可借鉴之处。过失的认定是归责的基础,如何归责便是过失认定问题中的又一重要问题,笔者参考原因力规则对于责任比例的确定结合案例作了简要分析。

关键词:医疗损害;过失;认定标准;注意义务;原因力

中图分类号:D922.16文献标识码:A文章编号:2095-4379-(2017)08-0114-02

作者简介:程欢(1992-),女,汉族,湖北黄冈人,中南财经政法大学,2015级民商法学专业硕士研究生在读。

一、问题的提出

近年来,医疗纠纷不断增加,医患矛盾也不断加剧,如何平衡患者利益和公共利益成了关注焦点。在法律层面,摆在医疗机构、医护人员和患者面前的是如何归责,如何追责的问题;摆在法官面前的是如何通过处理案件将保护患者利益和医护人员利益及推进医疗事业置于代表公平正义的天平两端,做到不偏不倚的问题。在医疗纠纷中,由于医疗过失导致的医疗损害赔偿纠纷又是医疗侵权责任案例的典型,笔者查阅了相关案例,[1]发现法官对于过失认定的标准及责任承担的分配比例极大程度上是依靠法官的自由裁量,未能有一个客观的认定标准。诚然,对于过失的认定是一种价值判断,而不是事实判断,但法官在认定医疗行为对受害人造成的损害结果是否有过失的裁判原因值得我们探讨,以及认定过失标准是否对于医疗损害赔偿纠纷案件中确定医方和患者的责任比例大小具有裁判意义也是值得我们思考的一个问题,以下笔者就围绕医疗过失的认定的相关问题对上述产生的疑问展开讨论。

二、医疗过失的认定的一般标准

(一)医疗过失

过失的概念在刑法上的讨论比较多,根据刑法上关于过失犯罪的规定,[2]过失是行为人应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果,因为疏忽大意而没有预见,或者已经预见而轻信能够避免,以致发生这种结果的可归责的心理状态。过失与故意共同构成过错,是现代侵权法归责的基础。《德国民法典》第276条第2款规定,行为人在交易中欠缺必要注意即构成过失。英美法上,过失是指造成或未能避免对他人产生可预见伤害的不合理风险的行为。我国最高人民法院关于《侵权责任法》的司法解释第9条规定,过失是指行为人由于疏忽或者懈怠而未尽合理注意义务。可见,过失的概念中参照了《德国民法典》的做法,都包含了欠缺注意义务的要素。尽管过失是一个主观的价值判断,在实践中不好界定,但杨立新教授认为,检验过错标准的客观化,是民法理论发展的必然。但是,检验过错标准的客观化却不能导致过错的本质属性发生质的改变而使过错本身客观化。笔者以为,判断医疗过失的客观化标准之一即是注意义务。但如何界定注意义务的范围和认定过失之间还是存在争议。

(二)合理的注意义务

我国刑法学者陈兴良认为注意义务是:“行为人行为时应当注意有无侵害某种法益,不作为时应当注意有无违反某种特定的法律义务的责任”。[3]从这个角度看,注意义务的落脚点在于本应该做什么而非主观上能做什么。在民法领域,也有学者从可预见性规则出发,探讨注意义务是否存在。如上文所述,欠缺必要的注意义务即构成过失,英国法官通过判例认为,注意义务是否存在的认定应该遵循三个步骤:首先,应探讨损害是否合理可预见;其次,应探究原告与被告的关系是否足够紧密关联;最后,考虑在具体案例情况下,为保护一方的利益,而对他方课以注意义务,是否合理公平而符合正义要求。[4]可预见性规则的适用,重点在于行为人所实施行为的损害后果是否在行为人可以预见的范围内。通过可预见性规则判定注意义务存在也有其不足,在醫疗人身损害中,“蛋壳头盖骨理论”是可预见性规则的例外。日本法上确立注意义务,通常需要具备三个要素:必要性、可能性和利益衡量。[5]注意义务在认定在是否构成过失,不仅考虑到主观因素,而且在涉及到公共政策考量的通常情况下欠缺注意义务的过失行为所导致的损害应当承担责任的界限。最后在于合理与否的判断。合理与否也意味着利益衡量是否恰当。利益衡量是一个综合考量的原则,而且难题在于注意义务合理与否,是以什么为标准判断?理论上抽象出了“理性人标准”:一个“理性人”的注意义务是合理的注意义务。这是一般的注意义务,在普遍上适用于所有的过失案件。何为“理性人”?在不同的情境下,理性人被赋予不同的含义,在侵权法领域中,大体上是指一般人在通常情形下谨慎行事的人,在相同或者相似的情况下如若行为避免伤害他人或者将伤害他人的风险降到最低,即是尽到了合理的注意义务。与注意义务一样,理性人标注是更抽象化的主观价值判断,因此在实践中需要依靠各种客观标准进行界定。我国台湾地区“最高法院”认为,“行为人已否尽善良管理人之注意义务,应依事件之特性,分别加以考量,因行为人之职业,危害之严重性、被害法益之轻重、防范避免危害之代价,而有所不同。”我国学者提出了高于理性人标准的善良管理人注意标准,来认定注意义务之违反。善良管理人之注意是客观类型化之过失之注意义务,即行为人依其职业、年龄或特定社会活动分属不同族群(如医师)一般应尽之注意义务。

(三)当时的诊疗水平

抽象的“理性人”、“合理的注意义务”等抽象的过失认定标准,医疗水平为医疗过失行为的认定提供了具体标准。医疗水平发展为医疗过失的认定标准,是向日本医疗领域理论和司法实践学习的结果。日本在引进“医疗水平”这一概念之前,判断过失的标准是医疗惯例行为,即一般医师的通常行为。而相应的,我国是采用的医疗行为是否符合医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规这一标准。而且在司法实践中,这一标准仍然在适用。在高某诉某市人民医院过失诊疗损害赔偿纠纷案中,法院根据根据江苏省医学会医疗损害鉴定书中医院没有按照中华医学会麻醉分会颁布的《椎管内麻醉快捷指南》的意见放弃该麻醉方法,而在高某反映在实施麻醉过程中其出现两次穿刺异感,但仍然坚持继续实施椎管内麻醉,该诊疗行为违反了中华医学会麻醉分会确定的常规诊疗规范,认定某医院在实施诊疗过程中存在过错。因此,在未引入医疗水平之前,医疗惯例也可以作为衡量医疗行为是否符合当时医疗水平的标准之一,但在医疗领域中,往往存在着多种医疗行业普遍接受的医疗实践或观点。如果医方的行为不符合大家所公认的医疗实践或者观点,毫无疑问可认为医疗行为存在过失,那么反推是否一定成立?有学者认为,医生的行为符合一种被同行广泛接受的医疗实践或医疗观点,只是没有过失的有力证据。但这并不是结论性的,即不能因为被告的行为与同行中被普遍遵循的做法一致就可以决定被告无过失。因为,法庭可以审查这种医疗实践或医疗观点,并且可以确定其本身就具有过失的,这时法官就会介入并谴责这种医疗实践或医疗观点,符合这种医疗实践或医疗观点的被告的行为就会被判定为具有过失。这也是为什么要引入“医疗水平”这一标准的原因所在。

三、医疗过失认定中责任的承担

在医疗损害赔偿纠纷中,医疗过失的认定最终是为了确定责任的承担问题:责任是否成立以及责任范围的大小。医疗过失的成立,只是决定了医方要对该损害承担责任,并不解决医方承担责任程度的问题,即医方在最后造成的损害结果中承担责任的比例划分问题。杨立新教授提出,医疗损害赔偿责任应该适用原因力规则,即医方只对自己的医疗过失行为造成的损害承担赔偿责任,对于自身医疗过失行为意外的原因造成的损害部分,不承担赔偿责任。因为医疗过失在一般情况下,并不是医疗损害后果发生的全部原因。医疗过失中的原因力规则又称之为“过错参与度”,是指医疗过失行为对于损害结果发生的原因力。张新宝教授认为,原因力是在引起统一损害结果的数个原因中每个原因对于损害结果的发生或扩大所发挥的作用力。医疗过失的原因力即是对于引起医疗损害结果发生的医疗过失行为所发挥的作用力。由此看来,确定医疗过失原因力的前提是医疗过失行为确实在医疗损害后果中具有作用,我们所要关注的重点在于如何确定医疗过失行为在医疗损害后果中起作用的大小,从而确定承担多大比例的责任。笔者认为,除了考虑鉴定机构中原因力确定的因果关系因素之外,综合考虑的又一方面还在于在医方过失认定过程中,过失程度的确定。也就是要回归到医疗过失的认定。

四、结论

本文通过对医疗损害赔偿纠纷中医疗过失的认定中比较重要的两个问题的讨论,一是医疗过失以什么标准认定的问题,二是医疗过失认定之后责任承担问题,粗浅地总结并分析了现有观点,结合具体案例阐述了关于二者的一点思考。关于前者,医疗过失认定标准中,合理注意義务的确定遵循“理性人”这一抽象的标准和当时的诊疗水平这一相对具体的标准,综合考量变量因素来加以确定,此外在对于过失认定中并不是通常情况下的情形,在探究过失存在的原因时需要考虑医方是否存在结果回避义务,这是客观归责的表现,在举证责任缓和的背景下,事实自证规则也是在无法确定过失方造成损害的具体原因时一个值得思考的路径。关于后者,笔者通过比对相关判决的裁判理由及结果发现,在确定医方过失之后的责任承担问题,原因力规则举足轻重,但原因力的确定通常是在法医鉴定的结论中,对此,在未进行司法鉴定的时候,法院还需要从过失的认定中寻找确定责任比例大小的根据。

[参考文献]

[1]郭升选,李菊萍.论医疗注意义务与医疗过失的认定[J].法律科学(西北政法大学学报),2008(03).

[2]艾尔肯.论医疗过失的判断标准[J].辽宁师范大学学报(社会科学版),2007(03).

[3]卢臻,杨静毅.法经济学视角下的医疗过失判断标准[J].湖北社会科学,2013(10).

[4]龙泽昌彦,赵莉.日本医疗过失纠纷概述[J].金陵法律评论,2009(02).

[5]杨华.医疗过失的概念及其法律认定[J].中国卫生法制,2003(02).

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