新三板花式资金占用术

刘辉

一直以来，中国证监会和股转系统对挂牌公司资金占用问题采取严厉的监管态度。从新三板目前监管实践来看，林林总总的资金占用依然屡禁不止并侵蚀着公司、股东以及债权人的合法权益。非上市公众公司及其高管本身的法制意识淡薄是该类违法行为制而不止的根源

去年11月7日，新三板生物科技公司飞达股份发布公告，称因资金占用问题收到山东证监局的行政监管，这已是过去一个月里新三板的第四个此类案例。从财务会计角度看，控股股东、实际控制人或其关联方占用资金可分为经营性占用和非经营性占用，前者主要是基于公司的日常经营活动而实施的资金占用，这类行为尤以公司与关联方之间的非法关联交易为甚。后者则主要是在公司日常经营之外的资金往来中产生的资金占用。

尽管我国《公司法》《证券法》《全国中小企业股份转让系统业务规则（试行）》《全国中小企业股份转让系统挂牌公司信息披露细则（试行）》《中国证监会关于进一步推进全国中小企业股份转让系统发展的若干意见》《全国中小企业股份转让系统挂牌业务问答——关于挂牌条件适用若干问题的解答（一）》《全国中小企业股份转让系统挂牌业务问答——关于挂牌条件适用若干问题的解答（二）》《主辦券商内核工作指引》培训会议纪要等均对新三板资金占用予以严厉禁止，但从新三板目前监管实践来看，林林总总的资金占用依然屡禁不止并侵蚀着公司、股东以及债权人的合法权益。

花样一：利用经营性关联交易

飞达股份是利用经营性关联交易进行资金占用的典型公司。主办券商申万宏源证券股份有限公司在审核其2015年年报时，发现存在关联方资金占用的行为，并且未及时履行审议程序以及信息披露行为。申万宏源证券在进一步核查过程中，又发现了飞达股份2016年上半年实施了新的资金占用行为。根据公告，截至2016年6月30日，飞达股份关联方资金占用如下表统计：

山东证监局对飞达股份采取了责令改正的行政监管措施，记入诚信档案，并提出整改要求：首先，要严格按照相关法律法规履行重大事项包括关联交易的审议程序和披露义务；其次，要采取有效措施及时收回控股股东对飞达股份的欠款；此外，采取有效措施，完善公司治理及内控制度，维护公司财产独立及安全，杜绝股东及其关联方以各种形式占用或者转移挂牌公司的资金、资产及其他资源。

花样二：非经营性拆借

佳瑞高科是通过非经营性拆借占用定增资金的典型。2015年7月31日至8月8日间，佳瑞高科与贝特尔药业公司发生两笔资金拆借，后者为公司控股股东及法定代表人谢秋欣之兄谢燮控制的企业。具体拆借内容为：佳瑞高科以银行转账的方式将定向增发所募集资金2150万元借给贝特尔药业有偿使用，并签发承兑汇票将公司自有资金1810万元借给贝特尔药业有偿使用。两项资金占用合计3960万元。2015年11月6日，佳瑞高科公告拟将贝特尔药业已到期的3960万借款直接用于对贝特尔药业的投资。但2015年12月18日，公司股东大会即否决了投资贝特尔药业的议案。2016年3月28日，河南证监局行政监管措施决定书向佳瑞高科下发了行政监管措施决定书，要求其在6月30日前改正上述违规行为。

显然，佳瑞高科在借款给贝特尔药业之前就已经有了明确的对其进行投资的意向。但是公司在2015年6月11日的定增融资方案中，并没有说明募集资金将用于投资这一真实用途，因此可间接推定，佳瑞高科通过资金拆借占用定增资金的意图明显。事实上，针对A股市场的关联方债转股，2005年6月6日证监会下发的《关于集中解决上市公司资金被占用和违规担保问题的通知》（证监公司字[2005]37号）即明确规定：“严格控制‘以股抵债或者‘以资抵债实施条件，加大监管力度，防止以次充好、以股赖账等损害公司及社会公众股股东权益的行为。”但在新三板市场，该类行为仍是违法高发区。

花样三：违规担保

违规担保也是新三板挂牌公司实施资金占用的重要手段。2015年1月，金洋新材的实际控制人彭华前后两次向非关联方自然人赵晨借款3200万元，在《借款合同》中约定由金洋新材、公司董事桂贤友、梁飞文和非关联方温柳云、江西金豪担保有限公司、宜春市三羊实业有限公司等提供连带担保责任，对借款提供保证范围为合同项下借款本金、利息、违约金及原告实现债权的费用。借期从2015年1月13日起至2015年7月13日。

由于借款期满债务人彭华未履行债务，2016年4月，赵晨向江西宜春市中级人民法院提出了财产保全申请，要求查封彭华及担保方银行存款4500万元，或查封、扣押相同价值的财产。江西省宜春市中级人民法院受理申请后裁定，冻结彭华、温柳云、桂贤友、梁飞文、江西金豪担保有限公司、宜春市三羊实业有限公司及金洋新材民间的银行存款4500万元或查封他们同等价值的财产。显然，挂牌公司对外进行担保，虽然并未直接转移挂牌公司的流动资金，但是从财务会计上直接增加了挂牌公司的或有负债的金额，并可能导致公司破产风险的增加以及公司债权人和股东权益的损害。此外，本案中，金洋新材董事、总经理桂贤友还在2015年间，累计占用公司资金2321.7万元，其中2280万元为定增资金，占公告挂牌以来融资总额的63.33%。

统合治理资金占用

理论上说，由于公司的所有权和经营权彼此分离，以董监高为代表的高级管理人员以及公司大股东、实际控制人等就可能存在占用公司资金而为自己牟利的可能性。本质上讲，经营性关联交易本身并不是违法行为，而且关联交易并不必然对公司增加或有负债或者其他经济损失，问题的关键在于，如果通过规范关联交易的审议、批准以及公告等各大环节，能减少和消除不规范关联交易给公司股东和债权人带来的不公平待遇和不利益。而非经营性资金占用本身发生于公司日常经营之外，更需要通过严格规范的信息披露予以揭示。

一直以来，中国证监会和股转系统对挂牌公司资金占用问题采取严厉的监管态度。但非上市公众公司及其高管本身的法制意识淡薄是该类违法行为制而不止的根源。同时，受制于股转系统以及证监会等自律和监管部门监督和执法能力所及的限制，挂牌公司资金占用具有较大的治理难度。笔者认为，对资金占用问题应该构建起一种统合治理体系。

该体系中，挂牌公司的内部控制与治理是最基础的部分，挂牌公司必须在加强公司治理的基础上，对于可能涉及资金占用的经营性和非经营性事项，按照规定提交董事会决议并经股东大会批准（应特别注意相关投票中的回避问题）。而从公司拟挂牌开始，主办券商、会计师事务所、律师事务所等中介机构对于资金占用问题的尽职调查和挂牌、再融资之后的持续跟踪和督导规范则起着至关重要的作用。同时，股转系统的自律监管和证监会的外部监管要以信息披露为中心，逐项梳理可能存在的资金占用问题。

法律责任方面的创新或将为新三板资金占用问题的治理提供新的思路，针对具体的违法案件，除了追究现有法律制度下的法律责任，可研究是否存在进一步追责的可能。比如佳瑞高科通过资金拆借占用定增资金的案件中，由于在定增之时已存在隐瞒定增资金用途的欺诈行为，追责时除资金占用方归还资金以外，可考虑追究挂牌公司由于欺诈增发给投资者带来的损失，如基于定增招募要约的欺诈，认定定增行为无效，挂牌公司须退回定增资金，并完善相应的证券诉讼制度对定增股东予以保护等。同时，对于委托代理关系中的公司高管，如果认定存在资金占用，可创造性引入高管引咎辞职制度，从而提高管理层的法律和风险意识，提升其加强公司治理的动机。

作者单位为厦门大学法学院