代购毒品行为定性进路之辩正
——基于“贩卖”和“运输”的阶层审视

何 鑫

（华东政法大学， 上海 200042）

代购毒品行为定性进路之辩正
——基于“贩卖”和“运输”的阶层审视

何 鑫

（华东政法大学， 上海 200042）

理论与司法实践对代购毒品行为的定性存在三点错误倾向：行为考察的片面性、罪名认定的主观性、罪名要素的混淆性。代购毒品行为由两部分行为组成，一是购买并转交毒品的行为，二是购买后的运送毒品行为，应分别、综合对上述两个层次的行为进行定性。贩卖毒品罪的危害在于组成、拓展了毒品的流通渠道，托购人主导的代购与贩卖毒品不具有相当性，代购者主导的代购与贩卖毒品具有相当性。贩卖毒品罪的成立不以牟利目的，而以有偿性为要件，对于代购毒品行为应以有偿目的进行定性。司法解释在事实上对运输毒品罪的主体进行了区分，进行了两个方面的放宽处理，一是数量方面，二是时空方面。运输毒品行为的危害性在于对毒品流通的促进作用，运输毒品与动态持有毒品有区别。代购者实现了毒品在毒贩与吸毒者之间的转移、流通，因此与毒品运输行为具有等价性。非主导型代购者应以运输毒品罪定罪处罚；对无偿的主导型代购者定运输毒品罪，不重复评价持有行为；对有偿的主导型代购者定贩卖、运输毒品罪，不实行并罚。

代购毒品；定性进路；贩卖毒品罪；运输毒品罪；非法持有毒品罪

代购毒品是吸毒者获得毒品的常见途径，但我国刑法对其性质未作规定，因而对其如何定性成为理论与实践中的热点议题。对明知他人实施毒品犯罪而为其代购的行为争议不大，故本文只在代购仅用于吸食的毒品范围内进行讨论。

一、定性进路之缺陷考察及辩正

（一）代购毒品案件常见问题与争议简介

1.以牟利为目的代购仅用于吸食的毒品是否构成贩卖毒品罪

案例一：2015年毛某让李某代买冰毒（甲基苯丙胺）若干用于吸食，李某为了能够蹭吸，先后多次联系毒贩为毛某代购了共计16克冰毒。

理论与实践中对于蹭吸的毒品代购行为有三种观点。第一种观点，如（2016）冀08刑终79号刑事裁定书认为，蹭吸毒品属于牟利。因此，李某以牟利为目的，为他人代购用于吸食的毒品达到数量较大，构成贩卖毒品罪。第二种观点，如（2016）浙0482刑初239号判决书认为，偶尔的代购蹭吸行为不应当认定为牟利，因此不构成贩卖毒品罪。第三种观点认为，不管行为人有无牟利目的，客观上促成了毒品交易，应直接定贩卖毒品罪。[1]

2.代购毒品后的转移行为是否构成运输毒品罪

案例二：2014年董某受唐某之托，从唐某事先联系好的李某处代买10克冰毒用于吸食。董某在偷吸部分冰毒后，将剩余的9.427克带至西藏曲那，并又原价向唐某购买了其中的2.114克。

理论与实践中对有偷吸情节的毒品代购行为有两种观点。第一种观点，如（2015）藏法刑二终字第7号刑事判决书认为，唐某构成贩卖毒品罪，董某构成运输毒品罪。第二种观点，如（2015）闽01刑终603号刑事判决书认为，如果代购者购买的毒品数量达到《刑法》第348条规定的最低标准的，构成非法持有毒品罪。

（二）司法实践定性进路之缺陷考察

对于案例一为蹭吸而代购毒品的行为，各法院都在围绕行为人是否有牟利目的展开论证；对于案例二存在偷吸情节的代购行为，各法院都在围绕行为人是否构成运输进行评价。笔者认为，理论与司法实践对代购毒品行为的定性存在以下三点错误倾向：

第一，行为考察的片面性。即对于毒品代购行为，或仅从贩卖的角度进行评价，或仅从运输的角度进行评价。其实整体的毒品代购行为由两部分行为组成，一是购买并转交毒品的行为，二是购买至转交过程中的运送毒品行为。前一行为涉及的是购买并转交毒品的行为能否被评价为贩卖毒品；后者涉及的是购买后的运送行为能否被评价为运输毒品。因此，任何只考察其中一个行为的观点都是片面的，只有分别、综合评判两部分行为的性质才能对代购行为作出正确定性。

第二，罪名认定的主观性。代购行为因包含委托成分，既与普通的购买行为不同，又与贩卖行为有别。而司法实践认为只要行为人具有牟利目的就构成贩卖毒品罪，这显然是片面地以行为人的主观心态认定行为的客观危害，有主观定罪之嫌。实际上，对毒品代购者不仅要看其主观面，还要看其客观行为的危害，即是否与贩卖毒品行为具有相当性，因此应对不同危害性的代购行为区别看待。

第三，罪名要素的混淆性。即混淆了贩卖毒品罪的牟利动机与有偿性目的。贩卖毒品罪的犯罪分子往往具有牟利动机，因而司法机关在认定代购毒品行为构成贩卖毒品罪时也要求具有牟利目的。实际上，贩卖毒品罪不以牟利目的，而是以有偿性为要件，牟利只是动机。因而司法机关在将代购毒品行为定性为贩卖毒品罪时应当符合贩卖毒品罪的主观构成要件要素——有偿性，而非牟利目的。

（三）定性进路之辩正

代购毒品行为由两部分行为组成，一是购买并转交毒品的行为，二是购买后的运送毒品行为，因此应分别、综合对上述两个层次的行为进行定性。

第一个阶层，对购买并转交毒品行为的定性。该阶层要考察的问题是毒品代购行为是否能、何以能被评价为贩卖毒品罪。主要分为两个方面的问题：一是客观上，毒品代购行为是否与贩卖毒品行为具有相当性；二是主观上，代购者的主观是否符合贩卖毒品罪的主观构成要件要素。因而，在客观上应避免对代购行为不加区分的做法，着重考察代购行为的客观危害性，将与贩卖毒品行为不相当的代购行为区别对待。在主观上应正确区分犯罪动机与犯罪目的，准确把握贩卖毒品罪的犯罪目的，具体来讲，首先是贩卖毒品罪是否要以牟利为目的，其次才是在承认牟利目的是否构成要件要素的前提下如何界定牟利范围的问题。所以，准确理解贩卖毒品罪的主客观要件及其危害性，是在第一阶层决定毒品代购行为罪与非罪、此罪与彼罪的关键因素。

第二个阶层，对购买毒品后的运送行为的定性。该阶层所要考察的问题是，运输毒品罪中的“运输”和毒品的动态持有之间有无区别。如果无偿代购毒品行为因与吸毒者购毒行为相同而不构成贩卖毒品罪，也因持有毒品数量较小不构成非法持有毒品罪，那么代购者将毒品自毒贩处转移至托购人的这段空间距离是否属于运输？如果有偿代购毒品构成贩卖毒品罪，之后的空间转移行为是否还要评价为运输毒品？因此，在解决购买并转交毒品的行为能否等价于贩卖毒品行为之后，“运输”与“动态持有”的区别就成为另外一个决定毒品代购行为罪与非罪、此罪与彼罪的重要因素。

综上，如何看待“贩卖”毒品行为的客观危害及主观目的，是在第一阶层认定代购仅用于吸食的毒品行为之性质的最关键因素。如何理解“运输”的含义，是在第二阶层认定其性质的关键因素。下文将对这两阶层的因素分开予以分析讨论。

二、 对贩卖毒品罪中“贩卖”的审视

毒品代购行为在客观上是否与贩卖毒品行为的危害具有相当性，在主观上是否符合贩卖毒品罪的主观要素，是对代购行为作出正确定性的关键。因此，正确理解贩卖毒品罪的法益、客观危害性，准确把握其主观要件至关重要。

（一）贩卖毒品和毒品代购的危害性分析

1. 贩卖毒品罪的危害在于组成、拓展了毒品的流通渠道

我国刑法理论通说认为，毒品犯罪所侵犯的是国家对毒品的管理制度。[2]还有学者认为毒品犯罪保护的法益是公众的健康，但是这里的公众健康不是指个人的身体健康，而是作为社会法益的公众健康。[3]笔者认为，上述观点都存在缺陷。毒品管理制度违反说，注重从形式方面考察毒品犯罪的法益，但是含义不清，既无法为解释构成要件提供指导，也不能确定处罚范围；公众健康侵害说，注重从实质方面理解毒品犯罪的法益，但显然偏离刑法第七章的“妨害社会管理秩序”，也不能说明毒品引发的一系列社会问题。

毒品因其严重的社会危害性，为世界大多数国家所禁止。某些行为之所以被规定为犯罪，从犯罪学的角度看，是因为该行为存在失范、越轨的本质特征，为社会文化、民俗风尚所不容；从刑法学的角度看，是因为相关涉毒行为存在严重的社会危害性或侵犯重大法益的现实性、紧迫性。毒品犯罪就是如此，其危害性就在于毒品滥用所形成的瘾癖性对公众身心健康的损害和家庭、社会秩序的破坏，从而为社会所不容。然而，毒品的危害虽大，但其要实现从制造商到吸毒者间的转移，必须要符合商品的流通过程，即实现毒品的商流与物流。毒品贩卖者就在毒品的商流中扮演着经营商的角色，即在彼此之间形成一个个的毒品流通环节，环节与环节之间，最终形成毒品的流通渠道网络。因此，毒品贩卖者在实现毒品的流通与传播中发挥着至关重要的作用，其是毒品商流的重要组成部分。对于贩卖毒品罪而言，其危害性就在于组成、拓展了毒品的流通渠道，促进了毒品在毒贩间、毒贩与吸毒者间的流通与传播。为限制毒品所造成的危害，国家将毒品的制造、流通等纳入管理轨道，对合法的涉毒行为予以保护，对非法的涉毒行为予以处罚。因此，结合形式与实质，贩卖毒品罪的法益，是为保护公民健康、家庭和社会秩序等而建立的毒品流通管理秩序。

2. 毒品代购行为的分类及其危害性分析

根据代购者在购买毒品中的作用，代购行为可以分为两类，一是托购人主导的代购，即托购人与毒贩存在事先的沟通与联系，代购者仅在中间起着传递毒资与毒品作用的情形。二是代购者主导的代购，即托购者仅请托购买毒品事先未联系毒贩，代购者主动联系毒贩购买毒品的情形。

对于托购人主导的代购，由于托购人与毒贩事先已商量好毒品买卖事宜，因而代购者实际上只是托购者购买行为的延伸，其只起到了传递毒品与毒资的作用，并未扩大、拓展毒品的流通渠道，未促进毒品的流通或扩大传播范围，因此与贩卖毒品不具有相当性。对于代购者主导的代购，托购人事先未与任何毒贩联系，代购者主动寻找毒贩并购买毒品，此时代购者的行为已然超出了购买行为的界限，其扩大、拓展了毒品在毒贩与吸毒者间的流通渠道，促进了毒品的流通和扩大了毒品的传播范围，因此与贩卖毒品具有相当性。

（二）贩卖毒品罪的主观目的

关于贩卖毒品罪的主观目的，大致有两种观点。第一种观点，认为构成贩卖毒品罪必须具有牟利目的。持该观点的学者大致有如下论点。第一，从“贩卖”的文义出发，贩卖是指为赚取利润买进又卖出的行为，因此理所当然包含牟利目的。[4]第二，立足于体系解释，《刑法》第355条将具有牟利目的的非法提供毒品行为认定为贩卖毒品罪，说明贩卖毒品罪必须具有牟利目的。第二种观点，认为牟利目的不影响贩卖毒品罪的认定。首先，惩罚涉毒品行为的目的在于控制毒品对于社会秩序的危害，并非在于毒品犯罪人的牟利目的或牟利结果。[5]其次，贩卖毒品罪是《刑法》第347条选择性罪名之一，对选择性罪名的理解应当遵循同类解释规则，既然走私、运输、制造毒品罪不要求具有牟利目的，贩卖毒品罪自然也不需要。笔者认为，贩卖毒品罪的成立不以牟利目的，而以有偿性为要件。

1. 刑事规范未给贩卖毒品罪的“牟利目的”提供根据

（1）《刑法》未给贩卖毒品罪的“牟利目的”提供根据。毒品犯罪规定于《刑法》第六章第七节，自第347条至第357条共11条12个罪名，但只有第355条非法提供麻醉品、精神药品罪提到了以牟利为目的非法提供麻醉品、精神药品的构成贩卖毒品罪。对于其他罪名，包括贩卖毒品罪，均未提到“牟利目的”。

《刑法》第355条的规定不能为牟利目的是贩卖毒品罪必要构成要件要素提供逻辑依据。首先，该规定只能从正面说明具有牟利目的的非法提供行为是贩卖毒品罪情形之一，但不能据此认定贩卖毒品罪的牟利属性，否则就会变成以“个别”定义“一般”的错误定义方法。其次，如果就此认定牟利目的是贩卖毒品罪的必要构成要件要素，那么低于成本价售毒将会被认定无罪或至多非法持有毒品罪。然而低价售毒对于公众健康和社会秩序的侵害可能更大，[6]因为很多潜在的吸毒者在消除了金钱障碍的情况下吸食毒品的可能性更大。由此会造成危害性更大的行为却受较小处罚的情况，导致罪责刑不相适应。

（2）法律解释未给贩卖毒品罪的“牟利目的”提供根据。有关毒品犯罪的法律解释曾经有1990年的《全国人大常委会关于禁毒的决定》（已失效），该解释也只是引述性地提及了《刑法》第355条的牟利目的。至于其他罪名是否需要牟利目的，只字未提。

（3）司法解释未给贩卖毒品罪的“牟利目的”提供根据。1994年最高法的《禁毒决定解释》唯一有可能涉及“牟利”的是对贩卖毒品罪的规定，但也只是仅指出为贩卖而收买毒品的行为是贩卖毒品罪的情形之一，并未明确提及牟利。2016年最高法《毒品案件解释》只在容留他人吸毒罪中提及了牟利。

（4）规范性文件未给贩卖毒品罪的“牟利目的”提供根据。2000年《南宁会议纪要》涉及“牟利”的是对代购毒品行为的规定，即行为人不以“营利目的”代购仅用于吸食的毒品的，在符合《刑法》第348条时构成非法持有毒品罪。2008年《大连会议纪要》也仅在代购毒品行为中涉及“牟利”。首先，代购者不以牟利为目的代购仅用于吸食的毒品，符合《刑法》第348条的定非法持有毒品罪；其次，从中牟利，变相加价贩卖毒品的，以贩卖毒品罪定罪；再次，明知他人实施毒品犯罪而为其居间介绍、代购代卖的，无论是否牟利，都应以相关毒品犯罪的共犯论处。2015年《武汉会议纪要》将在“交通、食宿等必要开销之外收取‘介绍费’‘劳务费’，或者以贩卖为目的收取部分毒品作为酬劳的”，解释为从中牟利，属于变相加价贩卖毒品，以贩卖毒品罪定罪处罚。综上，纪要对于代购仅用于吸食毒品的行为，有三种处理情形：一是不具有牟利目的，不够成犯罪；二是当持有毒品数量达到《刑法》第348条之规定时，定非法持有毒品罪；三是从中牟利变相加价贩卖毒品的，构成贩卖毒品罪。纪要的规定不能为贩卖毒品罪必须具有牟利目的提供根据。首先，情形一不能反推出贩卖毒品罪要有牟利目的。因为该规定只是说不构成犯罪，并未指明不构成何罪。其次，情形三也只能说明有牟利目的之代购行为属于贩卖毒品行为之一，因为从小前提无法得出大前提的范围。

2. 贩卖毒品罪在于限制毒品非法流通而非限制“牟利”

虽然笔者认为注重形式方面的毒品管理制度违反说与注重实质方面的公众健康侵害说都存在缺陷，但是无论哪种观点，都无法为认定贩卖毒品罪要有牟利目的提供解释，因为毒品的非法流通无论是否有牟利目的，都不影响对相关法益的侵犯，即都会破坏国家的毒品管理制度，也都会侵犯到公众健康。对于贩卖毒品罪而言，不管贩卖是指买进后卖出，还是单纯的卖出，都体现出流通性的特征，刑法所要限制的正是毒品的非法流通，而非牟利。笔者认为牟利只能作为动机来看待，刑法构成要件意义上的目的应是有偿转让。为避免语词上的歧义，可以借鉴英法的做法，比如法国刑法典只规定了“非法运输、持有、提供、转让、取得或使用毒品”的行为，并未涉及贩卖一词，[7]而是代之以提供、转让。

3.“贩卖”的规范意义应是有偿转让，牟利只能是动机

贩卖最通常的含义确实是指“买进货物后出卖”，因而常常伴随着牟利目的。但是刑法中普通用语的规范意义，除了应当以本身所具有的客观含义为依据外，还需要根据刑法所描述的犯罪类型的本质以及刑法规范的目的予以确定。[8]这就形成了形式的语义解释与实质的目的解释这一矛盾范畴。因而对于贩卖的理解可谓纷繁复杂，有的仅指买进后卖出，有的包括倒手转卖和自制出售，有的是指有偿转让，有的包括出售和为出售而购入，有的包括批发和零售。[9]在日本理论中，大谷实教授认为，贩卖是基于反复实施目的的有偿转让行为。[10]大塚仁教授则认为，贩卖无需有反复实施的目的，只要有偿转让即可，但不要求取得利益。[11]笔者赞同大塚仁和张明楷教授的观点，认为贩卖应指有偿转让，并且不以牟利为要件，其理由有如下几点：

（1）基于刑法的体系性，贩卖毒品罪无需牟利目的。作为日常用语，可以说贩卖在主观上具有牟利目的，但是作为刑法规范意义上的非法定目的犯，要结合刑法的体系、相关法条的法益等加以理解，应与日常用语中的目的有所区别。《刑法》第363条的贩卖淫秽物品牟利罪，对贩卖淫秽物品牟利的行为明确要求了牟利目的。显然《刑法》第363条的“贩卖”仅指手段上的贩卖，而不涉及贩卖的主观目的，否则不会特意强调“以牟利为目的”。因此，基于《刑法》第347条未对“贩卖”要求牟利目的之规定来看，贩卖毒品罪无需牟利目的。如果要求牟利目的的话，罪名应该比照《刑法》第363条规定为“贩卖毒品牟利罪”，因此，牟利只能作为动机看待。

（2）将贩卖解释为有偿转让未超出可能具有的语词含义。如果按照最普通的含义，贩卖在手段上确实包含买进和卖出两个环节。有偿性转让包括为卖而买、单纯的卖出，前者显然属于贩卖的范畴，关键是单纯的出售是否能解释为贩卖，对此笔者持肯定意见，单纯的出售并未超出公众的可能预测范围。首先，在规范意义上，贩卖毒品能对公众健康和社会产生严重的危害，在于其组成、拓展了毒品流通渠道，单独出售毒品的危害在于其拓展了毒品的流通渠道，单独销售毒品行为与先买进后卖出毒品的行为具有相同的社会危害性。其次，从公众对于贩卖毒品行为的关注来看，公众所关注的不是行为人购买毒品的行为而是行为人出售毒品的行为。最后，贩卖在司法实践中的含义早已扩张，具有实践基础。自1991年《禁毒决定解释》将明知是毒品而销售的认定为贩卖毒品行为，已有27年之久，国民对该内容不存在认识上的障碍。

4. 强调牟利目的为司法实务增设毫无意义的难题

首先，牟利目的举证困难。比如《武汉会议纪要》，对于没有证据证明有贩卖的目的之吸毒者购买大量毒品的行为，以无罪或非法持有毒品罪处理。但如果公安机关查证属实行为人甲购买的毒品确实用于出售，但甲辩称是为了低价售给自己没有钱的毒友吸食，司法机关便很难对行为人的内心目的进行举证。

其次，牟利目的认定困难。如果甲在出售毒品的过程中被抓获，但辩称其出售价低于成本价，司法机关如果要证明甲具有牟利目的就只能通过对比成本价与出售价。这就势必要找出贩卖毒品的“上家”和吸毒者，询问他们的售价与购价，但是在很多案件中很难找到相关的“上家”与“下家”，这无疑为司法机关增设了很大的负担。在找不到的情况下，便很难认定行为人具有牟利目的。

再次，牟利目的放纵犯罪分子。甲购买毒品用于有偿出售，但因没有牟利目的便只能认定为无罪或非法持有毒品罪，这显然罪责性不相适应。因为从甲在毒品流通、传播中的作用来看，其与有牟利目的的售毒者的危害性并无区别，是否有牟利目的，只能作为贩卖毒品的动机。

（三）在第一阶层对代购仅用于吸食的毒品行为之定性

贩卖毒品罪的主观目的要件是有偿性，而非牟利。因此，对于代购仅用于吸食的毒品之行为，也不应以牟利目的为要件，而是应当以是否存在有偿目的进行定性。但基于代购行为本身的特点，这里的有偿性是指因代购行为而获得的除预先垫付的毒资和食宿、交通费用等必要的开支之外的财物或财产性利益，包括毒品等违禁品本身。因此，从这个角度而言，代购者构成贩卖毒品罪所要求的有偿性与贩卖毒品罪中的有偿性有所区别，因为贩卖毒品罪中的有偿性能够包含必要的交通、食宿及成本等必要的开支。在这个意义上，对代购者要求的有偿目的与牟利目的具有等同意义。至于牟利的认定不应以事前允诺为准，只要代购者本人主观上存在获利的目的，包括蹭吸、偷吸等都可以认为是牟利。

客观上，贩卖毒品行为的危害在于对毒品流通的促进作用。代购行为毕竟和贩卖有所区别，因而若将代购评价为“贩卖”行为，客观上代购行为必须具有与“贩卖”的相当性，即应区分代购的不同情形，只有破坏了毒品的流通管理秩序的代购毒品行为，才能将其认定为贩卖毒品罪，毒品代购分为托购人主导的代购和代购者主导的代购，而只有代购者主导的代购与贩卖毒品行为具有相当性。

因而对于托购人主导的毒品代购行为，无论是否有偿，对于代购者不能定贩卖毒品罪，只能根据其所持有的毒品数量，定无罪或非法持有毒品罪。在代购者主导的毒品代购中，对有偿的代购者应定贩卖毒品罪；对无偿的代购者，根据其所持有的毒品的数量定无罪或非法持有毒品罪。

三、对运输毒品罪中“运输”的审视

在第一阶层，有偿性是判断主导型代购者罪与非罪的决定因素，即主导代购者因有偿代购毒品而构成贩卖毒品罪或者因无偿性而不构成犯罪。代购人在购买毒品后的携带行为能否认定为“运输”，就成为代购人在第二阶层，罪与非罪、此罪与彼罪的决定因素。

（一）对刑法规范中“运输”的审视

1. 刑事规范中“运输”的含义及适用情形

《刑法》第347条对运输毒品罪采取了简单罪状的规定形式，即仅在罪名中采用“运输”一词，在条文中未对“运输”作进一步解释。仅1994年最高人民法院的《禁毒决定解释》对运输毒品罪进行了定义，即运输毒品是指明知是毒品而采用携带、邮寄、利用他人或者使用交通工具等方法非法运送毒品的行为。仅从该定义来看，运输毒品似乎是指一切非法运送毒品的行为。但是随后的2000年《南宁会议纪要》对运输有所限定，对没有实施其他毒品犯罪行为、毒品在运输途中被查获的吸毒者，一般不认定为犯罪；在持有毒品数量较大时定非法持有毒品罪。2008年《大连会议纪要》在延续一般不处罚吸毒者运毒的基础上，一是对运输较大数量毒品的吸毒者，修改为以相关犯罪论处；二是补充规定了对代购毒品数量超过《刑法》第348条最低标准的无牟利目的代购者以非法持有毒品罪定罪处罚。2015年《武汉会议纪要》，一是对没有实施贩卖毒品等犯罪目的、在购买或存储毒品过程中被查获的吸毒者，毒品数量达到《刑法》第348条最低标准的，定非法持有毒品罪；对没有实施贩卖毒品等犯罪目的、在运输途中被查获的吸毒者，在持有毒品数量较大时，定运输毒品罪；二是对于没有实施贩卖毒品等犯罪目的、在运输途中被查获的代购者，毒品数量较大的，以运输毒品罪共犯论处。

2. 对刑事规范中“运输”的审视

根据上述刑事规范，运输毒品罪是指明知是毒品而予以非法运送的行为，但是有几项例外。第一，对于没有实施贩卖毒品等犯罪目的的吸毒者，在购买、储存过程中被查获的，根据所持毒品的数量，定无罪或非法持有毒品罪，不评价运输行为；在运输过程中被查获的，数量较大的，定运输毒品罪，数量未达到较大的，定无罪或非法持有毒品罪，也不评价运输行为。第二，对于没有实施贩卖毒品等犯罪目的的代购者，在运输途中被查获的，数量较大的，定运输毒品罪；数量未达到较大的，定无罪或非法持有毒品罪，不评价运输行为。在其他场合被查获的，只能作为“动态持有”看待，即不能评价为“运输”。

笔者认为从逻辑关系上看，司法解释及文件与刑法的规定存在两个矛盾之处。第一，刑法明文规定运输毒品罪的成立不以毒品数量为要件，而《武汉会议纪要》却对纯粹的吸毒者和代购者要求达到数量较大时才构成运输毒品罪。第二，刑法、司法解释及文件未限制运输毒品罪中运输的状态，即不管行为人是处于运输途中还是已完成毒品运输后被查获，只要行为人实施了运输行为就构成运输毒品罪，但《武汉会议纪要》却认为，对于吸毒者和代购者，在运输途中被查获的，才有构成运输毒品罪的可能性，运输已完成的，不再评价运输行为。

因此，司法解释在事实上对运输毒品罪的主体进行了区分，即对吸毒者、代购者和其他运输者规定了不同的认定标准。对于吸毒者和代购者构成运输毒品罪，进行了两个方面的放宽处理：一是数量方面，要达到数量较大；二是时空方面，被查获时在运输途中。

（二）刑法理论中的运输

1. 理论中运输的定义及争议

由于运输毒品罪采取了简单罪状，理论中对运输毒品罪的看法不一。对于何为运输毒品行为，有的是指采用携带、邮寄、利用他人或者使用交通工具等方法在我国领域内转移毒品。有的是指将毒品从甲地运往乙地的行为，即必须将毒品转移一段距离。[12]有的是指明知是毒品而为他人将毒品从甲地运往乙地的行为。[13]有的是指行为人违反国家毒品管理法规，在我国法域内采用运输、携带、邮寄等手段使毒品发生空间位移的行为。[14]

仅从上述三种观点可以看出，理论中对运输毒品行为的理解分歧较大，主要有以下几点：第一，毒品是否要发生位移、要有多少距离的位移，即从最终结果看毒品是否要发生地理位置的变化和要发生多大的变化？第二，运输的主体能否包括毒品所有者自己，即运输自己所有的毒品能否看作运输？第三，运输者主观上对所运输的物品持有怎样的心态，即明知要达到怎样的程度？第四，运输行为的地域范围，是以国境为界，还是以法域为界。对于第四点分歧，笔者认为应以国境为界，因为国境是区分走私与运输的界限。对于第三点分歧，由于在代购毒品的案件中，代购者对毒品是有特定认识的，故本文不作讨论。结合本文所要讨论的代购毒品行为，对于第一点分歧可以概括为，“运输”与“动态持有”的界限在哪里；对于第二点分歧可以概括为，是否要对持有较大数量毒品但原因不明的代购者以刑罚较重的运输毒品罪处罚。对此下文予以分析。

2. 对理论中运输的审视

（1）运输毒品罪的法益是毒品的流通秩序

毒品危害的源头是毒品制造行为，因此制造毒品是第一个要被严厉禁止的行为。但是毒品要完成从制造者到吸毒者之间的转移，需要实现毒品的流通，即实现毒品的商流与物流。如果说毒贩通过环环相连组成、通过单独出售拓展了毒品流通渠道网络，即毒贩形成了毒品的商流，那么毒品运输就是毒贩的网点间、毒贩与吸毒者之间的连接线，即毒品运输构成了毒品的物流。因此，运输行为在毒品流通环节中发挥着至关重要的作用，是实现毒品在生产者、贩卖者和贩卖者、购毒者之间流通的重要连接桥梁。如果没有运输行为，毒品的商流就会因此而被切断，无法实现毒品的流通与传播，毒品也就不会从生产者转移到贩卖者、从贩卖者转移到吸毒者手中。因而，运输行为在毒品的流通过程中发挥着极其重要的作用，有其独立的、极其严重的社会危害性，笔者认为这也刑法是之所以将运输毒品行为与制造、走私、贩卖毒品行为并列作为选择性罪名之一的重要原因。所以，运输毒品行为的社会危害性就在于其对毒品流通的促进作用，对于运输毒品罪而言，其侵犯的法益就是毒品的流通秩序。因而，毒品的运输行为应有别于没有流通作用的毒品位移或动态持有行为。

（2） “运输”和“动态持有”的界限

对于运输行为，应当结合其对毒品流通的促进作用，而不能仅仅以运输的文义加以理解。倘若认为运输就是日常用语中的所有运送行为，那么所有吸毒者携带毒品的行为都将成为运输毒品行为而受到处罚，这显然是在变相处罚吸毒者，与刑法不处罚吸毒者的精神不符。结合运输毒品罪的法益，笔者认为运输毒品与动态持有毒品有以下几点区别：

第一，主体存在区别。运输毒品罪的主体一般是走私、贩卖、制造毒品的犯罪分子或者是对上述犯罪分子客观上提供帮助的人。非法持有毒品罪的主体一般是吸毒者或者没有对他人的毒品犯罪行为提供帮助的人。

第二，主观方面存在区别。运输毒品罪中，运输者主观上一般都存在走私、贩卖毒品的故意，即使是单纯的运输者，主观上也可能会认识到毒品会实现地域或人员之间的转移，造成毒品的非法流通。非法持有毒品罪中，动态持有人主观上一般只是出于为供自己或免费供他人吸食而进行携带或储存的目的。

第三，客观行为存在区别。运输毒品行为客观上实现了毒品在毒犯与毒犯、毒犯与吸毒者之间的转移，促进了毒品的流通。动态持有人客观上只是使毒品发生了空间的转移，而没有促进毒品的进一步流通与扩散。

（3） 对代购者以较重的运输毒品罪处罚具有合理性

《武汉会议纪要》规定代购者运输的毒品数量达到较大时，才能以运输毒品罪定罪处罚。但是笔者认为，不管代购者运输毒品的数量多少都应以运输毒品罪处罚。上文提到，运输毒品罪的法益是毒品的流通秩序，运输毒品的危害性就在于连通了毒品的商流渠道，使毒品完成在毒犯间、毒犯与吸毒者之间的转移，如果没有运毒者的运输行为，毒品就会在物流这一环节中断，从而不可能实现毒品的流通。因此，在这个意义上，无论是主导型代购者还是非主导型代购者，都实现了毒品在毒贩与吸毒者之间的转移，实现了毒品的流通，因此与毒品的运输行为具有等价性，应当看作运输毒品行为。

（三）在第二阶层对代购行为之定性

代购者因为起到了毒品流通中物流的作用，实现了毒品在毒贩与吸毒者之间的转移，使毒品的流通得以最终实现。因此，无论对于代购者主导的代购，还是托购者主导的代购中的代购者，其运输毒品的行为都应当评价为运输毒品罪。且在所运毒品的数量上不应有所限制，即无论运输多少毒品都应定罪处罚；在运输的时空上也不应有所限制，即不仅是在运输途中被查获的，还有在完成运输后有证据证明的运毒行为都应定罪处罚。

四、结语

代购仅用于吸食的毒品是司法实践中多发的涉毒行为，实践与理论中对其性质的理解争议较大，主要有无罪、非法持有毒品罪、贩卖毒品罪、运输毒品罪等几种观点。如此可见，正确理解代购行为的性质，无论是出于对毒品犯罪的打击，还是出于对代购者权益的保护，都至关重要。毒品代购行为实际上是由两部分行为组成的整体行为，一是购买并转交毒品的行为，二是购买后运送毒品的行为，因此要正确评判代购行为的性质，需对两个行为分阶层评价后进行综合认定。

在第一个阶层，对于购买并转交毒品的行为，不能仅因有买卖和牟利的表象就认定为贩卖毒品罪。首先，在客观上要评价该行为的客观危害，即是否与贩卖毒品行为具有相当性。为此，应对具有不同危害性的代购行为区别对待，贩卖毒品罪的危害性在于组成、拓展了毒品的流通渠道，因此，非主导型代购者由于未扩大、促进毒品的流通而不具有贩卖毒品的相当性，主导型代购者由于扩大了毒品的流通范围而与贩卖毒品行为具有相当性。其次，在主观上要正确认识贩卖毒品罪的主观要件与代购者的主观心态，贩卖毒品罪的目的要件是有偿性而非牟利，因此代购者要构成贩卖毒品罪主观上须具有有偿目的，但基于代购本身的特性，对代购者要求的有偿与牟利目的有等同意义。对于牟利目的应以代购者主观进行认定，不应局限于事前允诺的利益，包括蹭吸与偷吸等情形，但不包括成本。

在第二个阶层，对购买毒品后的运送行为，也不能因明知是毒品而加以运送就认定为运输毒品罪，应在客观上着重考察代购者的运毒行为与运输毒品行为的相当性。运输毒品行为的危害性在于构成了毒品流通中的物流，使毒贩的商流网络、毒贩与吸毒者之间的联系得以打通。因此，无论是托购人主导的代购还是代购者主导的代购中的运毒行为，都实现了毒品在毒贩与吸毒者之间的传播与流通，因此与运输毒品行为具有相当性。

综合上述两个阶层的评价，首先，托购人主导的代购中的代购者，在第一阶层无论是否存在有偿目的都不构成贩卖毒品罪，应根据所持毒品的数量定无罪或非法持有毒品罪；在第二个阶层，构成无论毒品的数量，均构成运输毒品罪。因此，最终应以运输毒品罪定罪处罚。其次，代购者主导的代购中的代购者，在第一个阶层，对有偿者，定贩卖毒品罪，对无偿者，根据所持毒品的数量定无罪或非法持有毒品罪；在第二个阶层，无论毒品数量，均构成运输毒品罪。因此，最终对无偿的主导型代购者定运输毒品罪，不重复评价持有行为，对有偿的主导型代购者定贩卖、运输毒品罪。根据纪要，行为人实施《刑法》第347条多个行为的，并列认定罪名，不实行并罚。因此，对于案例一中的毛某与案例二中的董某都应以贩卖、运输毒品罪定罪处罚，但不实行并罚。

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Debate on the Qualitative Approach of Purchasing Drug Behavior——Take the View of "Trafficking" and "Transportation" Based on the Stratification

He Xin
(East China University of Political Science and Law, Shanghai 200042, China)

From the theory and judicial practice, there are three misconceptions about the qualitative behavior of purchasing drug behavior. It is the conduct investigation, the subjectivity of conviction, and the confusion of criminal elements. Shopping behavior is composed of two parts of the behavior, one is the purchase and transfer of drug behavior, and the other is trafficking behavior after the purchase of drug. It should be respectively the above two levels of behavior qualitative. The crime of drug trafficking is the result of the formation of the expansion of the distribution of drugs channels, the purchase of goods-led purchasing and trafficking of drugs. It is not a considerable sex, consignee-led purchasing and trafficking drugs. The establishment of the crime of drug trafficking is not for the purpose of profit making, and to pay for the elements. For the purchase of drug behavior, it should be qualified for qualitative purposes. In fact, judicial interpretation of the main body of the crime of transporting drugs is distinguished between the two aspects of the relaxation of treatment. One is the number, the is the time and space. The dangers of transporting drugs are the promotion of drug circulation, and the distinction between transporting drugs and dynamic possession of drugs. It is different. The consignee realizes the transfer and circulation of drugs between drug traffickers and drug users. Therefore, it is equivalent to drug transport. Non-dominant buyers should be convicted and punished with the crime of transporting drugs, free lead-oriented buyers who transport drugs. It do not repeat the evaluation of holding behavior.It paid for the dominant buyers to sell and transport drugs.It do not implement the penalty.

Drug Trafficking; Qualitative Approach; Drug Trafficking; Purchasing Drug Behavior;Crime of Illegal Possession of Drug

D914

A

1008-5750(2017)04-0067-(11)

10.13643/j.cnki.issn1008-5750.2017.04.009

2017-03-31责任编辑：陈 汇

何鑫（1992— ），男，江苏徐州人，华东政法大学法律学院刑法学硕士研究生。