构成表见代理的判断标准浅析

【摘要】表见代理的构成要件具有复杂性，导致在实务中给法官的认定带来困难，故本文以实际案例为出发点，探讨表见代理的认定困难点，以理论分析为重点，剖析表见代理中的构成要件，结合实际，提出建设性建议。

【关键词】表见代理 被代理人构成要件 相对人善意 信赖合理性

一、案例引入

（一）案情简介

甲公司（国际货运代理有限责任公司）与乙公司（旅游航运有限公司）于2013年7月因船舶代理费、船舶系解缆费发生矛盾，乙公司因此前往其他码头发船。甲乙双方在港务局进行开会，由此产生了会议纪要，甲公司认为乙公司违反了会议纪要，而乙公司认为会议纪要并非合同。同年八月，甲公司向法院提起诉讼要求乙公司向其支付七月份共计141，192元的船舶代理费及船舶系解缆费。对此法院作出判决，甲公司因不服判决而提起上诉。

（二）争议焦点

会议纪要一方乙公司总经理作为公司代表，在会议纪要上签字，该行为是否属于履行职务行为，由此产生的法律后果由谁承担。

二、法理分析

在《中华人民共和国民法通则》第四十三条中对企业法人的民事责任作出相关规定。1在《合同法》第四十九条2、第五十条3中对表见代理作出相关规定。笔者在本文中将从表见代理展开阐述并提出可行建议。

（一）表见代理的定义

在学术界表见代理的定义有几种阐述：

第一，表见代理的定义主要是指，无权代理人虽不具有代理权限，但其所实施的行为使善意相对人有理由相信其具有代理权，因而善意相对人向被代理人主张相关权利。在这种代理关系中，代理并不明确或根本不存在，直接称行为人代理的人为被代理人承担缺乏相关依据。

第二，表见代理主要是指应因被代理人自己的行为使善意相对人相信实施民事行为的人具有代理权之后，才与无权代理人实施相应的民事法律行为。此种法律后果应由被代理人对无权代理人的行为给善意相对人造成的损害结果承担相应责任。

第三， 在法律中将表见代理视为有权代理。在一些书本中称之为“默示代理”，主要是指，代理虽无代理权，但其行为使善意第三人相信其具有代理权，在法律上视为一种准代理制度。

在我国《合同法》第四十九条规定了表见代理的含义，此种对表见代理较为合理，但在实践中不利于实际操作。

我国在《中华人民共和国合同法》第四十九条对表见代理作出了定义。此定义的表达较为合理，但却又抽象不利于在司法实践中操作。笔者认为，表见代理主要是指，行为人在未经过被代理人授权的情况下，与被代理人的名义与善意相对人实施民事法律行为，但被代理人由于自身的过错导致善意相对人相信行为人具有代理权，所以在相关法律下被代理人承担法律责任。

（二）表见代理的构成要件

1.被代理人方面的要件

意思自治原则是法律行为效果归属的首要原则，以此原则，当事人必须在被代理人或授权的人是其在真实意思表达状态下做出授权代理而获得代理权。笔者认为，表见代理的构成要件是不要求以被代理人具有过错为前提的，只要求代理权的风险是由被代理人可控风险范围内的因素造成的，就构成表见代理。善意相对人根据行为人所作出的行为使其相信行为人具有被代理人授权的代理权而与之实施民事法律行为，责任应由谁承担应从利益价值中进行衡量，在无权代理中，对被代理人有利因素是其未授权行为人实施民事法律行为，在此种情形下对被代理人应承担的责任是否应该相应的减轻。在被代理人具有过错的情况，行为人与善意第三人實施民事行为，给善意第三人造成的损害，是由被代理人风险范围内的原因造成，被代理人主观上具有过错，其因承担相应的法律责任。因此，代理权风险应当由哪一方承担不利后果，应具体问题具体分析。

2.善意相对人中“善意”的含义

善意相对人是指，对行为人所表现出来的行为产生信任行为人享有相关的代理权，在这其中并无问题，可对善意的相对人的“善意”要求的标准去无法进行准确的判断。针对不同学者对于相对人的“善意”的时间判定的标准笔者将其归纳为两种较为典型的观点：

第一种观点，相对人的“善意”时间判断标准应从无权代理人向相对人作出实施民事法律行为的表达开始一直到此民事法律行为结束为止。第二种观点，则与第一种观点相反并不要求相对人无需从与无权代理人实施民事法律行为开始到结局都要求其“善意”。换句话说，只要无权代理人对相对人作出的意思表示，到达前或同时到达时，相对人是善意的，就认为相对人符合善意的标准，因此无权代理人所作出的意识表示对被代理人具有约束力；如果在意思表示到达或到达时相对人知晓代理人无权代理，相对人就失去“善意”，如果在与代理人实施民事法律行为，被代理人则不用承担相关法律责任。

笔者认为，将意思表示到达时间作为判断表见代理中相对人“善意”的标准，会导致相对人、被代理人的 利益失衡。在我国《合同法》第十八条、第十九条中并不能完全否定要约的形式拘束力，只能从某些程度上调和利益失衡的状态，同时，也不能为了保护无权代理中的被代理人而否决要约形式的约束力。既然从现行的法律中，无法将要约的形式约束力使被代理人有机会撤销要约，阻止无权代理人与恶意相对人的作出的承诺。如果将相对人的善意标准延长到整个民事法律行为实施完毕。换句话说，“善意”在表见代理中的判定标准应从法律行为成立为判断标准，而不是以意思表示作为判断标准。

3.信赖合理性的标准

善意相对人对无权代理人作出的行为信赖其具有代理权，相对人信赖是否属于合理范围之内？不同的学者对信赖合理性的判断标准有着不同的看法。有学者认为，信赖合理性，在司法实践中法官可依据生活经验作为参考标准，和正常人的思想行为方式进行对比，从而得到善意相对人的信赖是否合理。一些学者又认为，将一个普通人的思维方式放于案件中对无权代理人作出的行为是否会产生合理的信赖，从而来判断一个表见代理案件中的相对人对无权代理人实施的法律行为的所信赖的标准是否合理。

笔者认为，将普通人信赖的标准作为相对人信赖合理性的判断标准，应具体问题具体分析，每一个人的思维方式、理解力、判断力、所掌握的知识等都是不同的，只有这样才能将做到客观的分析表见代理中相对人的信赖的合理性。

三、实务中判断构成表见代理的建议

（一）符合信赖要件

在表见代理制度中，相对人依据行为人的权利外观认为其具有代理权的认识。这是相对人相关利益受到保护的前提，同样也是构成表见代理的根源。在这里的权利外观是指，具有授权行为的外观表示的假象，使之相信行为人已获得被代理人的授权。

在司法实践中，表见代理可分为：有授权意思表示的表见代理、未作出授权的表见代理、有权代理时效过期后的表见代理等。具体的表现形式有：（1）行为人向相对人展示其具有的能够证明其是经过某被代理人授权的文件，如：被代理人（公司）的介绍信、公司专用合同章、盖有公司合同专用章的空白合同等；（2）在表见代理制度中，善意相对人对被代理人所表达的某种意思，认为将代理权授予给行为事实上并未作出相关授权行为；（3）被代理人明知或应知行为人利用自己的名义实施代理行为，未作出否定并且没有告知相对人其并无将代理权授予行为人；（4）被代理人与无权代理人具有某种特殊的身份关系；（5）被代理人授权代理人的代理权到期，但被代理人未作出相关公告义务。

在表见代理中，相对人对无权代理人的行为表现形式是判断代理人是否具有代理权的标准。如果没有客观上的权利外观，相对人仅凭主观直觉认为代理人具有代理权，并不能产生任何表见代理的法律效果，换而言之，只有通过客观的权利外观而产生信赖其具有代理权，才能产生表见代理的法律后果。

（二）符合代理人与无权代理人存在一定关联性的要件

在法律上代理制度是私法意思自治蔓延出的产物，从法律层面来说是指代理人的行为结果由被代理人承担相关责任，这种表见代理制度将被代理人的责任加重，如果将此种制度无限度的扩大，会造成无法控制的局面，使法律失去原有的预测性和安全性，被代理人也将在此种情况下承担代理人的过错。被代理人无论从哪一种归责原则都不可能免于其承担代理人的过错所应承担的责任，换句话说，无行为则无责任。表见代理是代理人与被代理人存在一定的关联性，一般是应代理人的行为产生一种授权的假象，因此这种被代理人与代理人之间并无任何关联，表见代理制度并不适用此种情况，如：无权代理人私自雕刻被代理人的公章、伪造营业执照、伪造合同、盗用他人介绍信、盗窃盖有公章的空白合同等行为。此外被代理人的行为，通常是一种过失行为的表现，但表现代理制度的成立并不会以被代理人主观上的过失行为为表现代理的必要条件，其承担的责任并不限于过失责任。换句话说，被代理人主观上并无过失，但客观上却存在使善意第三人相信无权代理人享有代理权，此种行为仍然构成表见代理。在大陆法系国家有很多判例也是如此，在德国的相关判例中主要强调被代理人的主观过失不是外观权利成立必不可少的规则要件，只要证明被代理人为外观权利的形成提供了相关因素。换句话说，被代理人作为或不作为的行为，为无权代理人的行为提供信赖基础即可。此规定应从表见代理制度上进行分析，表见代理制度的设置更多的是保护善意相对人的，主要是基于善意相对人的交易安全以及利益进行保护，并不是针对被代理人怎样承担责任问题，在确定代理行为结果的承担者，如果把被代理人主观上存在的过错行为作为表见代理的构成要件，代理制度最初设计的表见代理制度的初衷会变成一纸空文，代理制度也会受到一定的威胁。

（三）相对人须符合善意、无过失的要件

相对人必须符合善意、无过失的构成要件，即相对人对无权代理人不享有代理权的事情不知或不应知道，并且不是因为某种原因而忽略或缺失应该有的审慎而造成的。此种过失即包含了相对人不应产生合理的信赖，同时也包含了相对人对被代理人行为为做到谨慎的审查核实义务而产生主观上的认识错误与判断。相对人对代理人的代理权应具有注意义务：第一，代理权谨慎的审查义务，相对人在与行为人自称是被代理人的代理人实施法律行为時，应要求对方提供相应的证据证明其身份及相关代理权。第二，代理权判断义务，相对人对无权代理人的权利外观进行审查时，对代理权限中存在的缺陷应引起相对人的警觉，对代理人是否享有代理权限或代理权限与代理人所实施的民事法律行为是否一致进行合理性判断。第三，代理权核实义务，在相对人对无权代理人的代理权限进行判断之后，依然认为代理权具有缺陷，针对此缺陷应进一步进行真实性核实。

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注：

1、《中华人民共和国民法通则》第四十三条：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”

2、《合同法》第四十九条：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”

3、《合同法》第五十条：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”

作者简介：孟丹丹，女，生于1983年3月，讲师，法学专业本科毕业，华东师范大学在读研究生，就职于贵州广播电视大学商业与贸易学院。