电力互联互通与ECT过境运输机制

摘 要 《能源宪章条约》是能源领域内目前唯一具有法律约束力的多边条约，本文结合条约在电力合作和能源过境方面的最新发展，研究境运输原则、争端解决机制，探讨《能源宪章条约》对我国推进“一带一路”电力互联互通的积极作用。

关键词 《能源宪章条约》 过境运输 “一带一路”

作者简介：赵婧涵，北京理工大学研究生，研究方向：国际环境法。

中图分类号：D920.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.04.319

能源危机以后，世界各国认识到能源的重要意义。能源的充足和稳定受制于资源分布不均、运输渠道单一和技术设施落后等原因。迫于对能源安全的渴求，世界各国对能源产开激烈角逐，这在很大程度上影响了各国的亲疏关系。各国能源资源有限，加之世界能源分布不均，导致年能源生产和消费出现地域分离的情况，这使能源互联互通成为必须。面对目前的能源形势，世界迫切需要一个多边法律机制，《能源宪章条约》（Energy Charter Treaty，ECT）的出现缓解国内能源压力、促进国际能源流动。

一、ECT过境运输原则

电力互联互通的基本前提是保证电力运输道路的畅通。ECT在此方面最直接突出的表现是制定了过境运输基本原则。根据ECT第7条，能源过境运输包括三个最近本的原则：过境自由原则、非歧视原则和不妨碍原则。

（一）过境自由原则

根据ECT第7条第1款和第3款，缔约方应当对通过其境内的能源材料和能源产品采取“过境自由原则”。一方面要采取必要措施促进能源材料和能源产品的运输；另一方面还要求缔约方在现有基础设施不足以完成能源运输时，不得对阻碍新建能源运输设施。《过境议定书》在此基础上做出了补充，要求缔约国不得减少或者干涉过境能源材料和能源产品，并且应当采取措施防止其管辖范围内的实体作出该行为。不过，如果有合同明确规定减缓或中断能源运输的情形另当别论。

（二）非歧视原则

非歧视原则在整个ECT中都有所体现。ECT第7条第1款和第3款集中体现了该原则在能源运输过程中的具体要求，具体可以分为最惠国待遇原则（“外外平等”）和国民待遇原则（“内外平等”）。“外外平等”要求对于不同来源、目的地或所有权的能原材料和能源产品应当一视同仁，不得对其差别定价或者施加不合理的延误、限制或收费。“内外平等”要求对于能源材料和能源产品的相关规定、运输设备的使用，应当给予运输途中的能原材料与能源产品与原产于本国或目的地是本国领域的材料和产品同等待遇。《过境议定书》将该原则范围经一部扩大：要求缔约方的国内法在处理能源运输过程产生的环境问题时也应当秉承高效、非歧视原则；低约双方就可用容量谈判时，不得因能原材料和能源产品的来源国、目的国和所有者不同而产生歧视。当然，该原则并非完全不存在例外。如果有国际条约对能源材料和产品做出了特别规定，可以区别对待。

（三）不妨碍原则

不妨碍原则是ECT为保障能源运输通畅而专门制定的一项重要原则，目的是防止因外部因素导致能源运输通道受阻。随着1991年苏联解体，新独立的石油富集的前苏联国家希望通过通过能源提高经济地位。由于地理位置受限，油气只能通过管道运输，保证能源运输通道的畅通成为重中之重。当时出现两个非常重要的多边协议，《天然气运输合作政策实施协议》和《高压管道运输原油及其制品的合作协议》。这两个协议中都包含一系列关于不妨碍能源产品运输的义务条款。1998年英格兰、北爱尔兰、比利时签订的天然气运输协议中也包含了不妨碍原则。协议要求各国政府除了出现紧急状况外，都应当保证天然气的不间断供应。

ECT继承和发扬了该原则。一方面，条约第7条第6款规定如果发生关于能源材料和能源产品运输的争端，在争端解决之前缔约方不得终端或减少能源供应；另一方面为发生该类争端制定了特别的争端解决机制。不仅如此，《过境议定书》还要求缔约方在发生意外减少、中断能源供应时应当立即通知其他缔约方，并且采取合理措施降低风险、迅速恢复供应。

同另外两个原则一样，不妨碍原则也存在例外。EMAs对例外情形加以明细：如果能源运输对公众健康、财产安全、环境保护产生或可能产生不合理的危害的话，缔约方可以暂时中断能源过境，危险消除后必须立即恢复供应。因为该原则可能因上述是由影响，所以有学者对该原则存在质疑，认为其可能是一厢情愿的产物。

二、ECT能源过境争端解决机制

（一）争端产生原因

通过分析各国在能源合作过程中产生的纠纷发现能源互联互通过程中可能出现以下几种纠纷：

第一，由于技术原因导致运输中断引发的纠纷。如电缆老化后绝缘外皮性能下降或电缆受潮引起绝缘电阻下降造成电网漏电进而引发火灾，或者因变压器长期超载造成内部短路引起的输电中断。

第二，因经济原因引发的纠纷。如合作双方因过境税费、供应价格没能达成一致，单方面中断能源运输而引发的纠纷。这是国际上能源过境运输中最主常见的争端。有学者总结“独联体国家间的大多数能源过境运输争端，过去主要是钱的问题，现在仍然如此”。

第三，因能源運输造成的环境和生态恶化引发的纠纷。如上文所述，高压输电过程中本身可能产生辐射危害输电设备周围的人类和动物健康，也可能因建设输电设备造成水土流失、化学污染等跨境环境问题。

第四，出于政治原因导致能源中断而引发的纠纷。国家间经常因为政治原因导致贸易中断，能源属于国家战略的重要一部，因此经常受到政治影响。最经典的案例就是俄罗斯与乌克兰之间天然气纠纷案，该案看似没有满足双方经济利益，实际是两国之间的政治较量。

（二）争端解决程序

能源过境争端可能发生在私人投资者与缔约方之间，也可能发生在缔约方之间，ECT对于这两种情况安排了不同的争端解决制度。ECT为缔约方之间、投资者与缔约方之间制定了两套不同的争端解决措施。ECT第26条用于解决投资者和缔约方之间的投资争端，第27条用于解决缔约方之间关于解释和适用条约引发的争议（竞争和环境问题除外）。依照能源过境原则划分，自由过境原则和非歧视原则引发的争端根据主体的不同可能适用第26条或第27条；而不妨碍原则引发的争端只能适用第27条，根据ECT规定，不妨碍义务是缔约方或缔约方控制的实体承担的义务，而私人投资者并不负担该项义务。

1. 外交途径

对于缔约方之间的争端，一般情况下按照条约第27条的程序解决。条约要求缔约方遇到有关条约解释和适用问题首先应当先启动外交手段，也就是通过谈判、斡旋、调停、调解或者国际调查的方式解决。这其实是一种国际习惯，即便是在没有国际条约约束的情况下，争端双方也应当首先应用平友好的方式解决争议，因为这样做是成本最低的方式，同时也能减少国际冲突。

2. 国际仲裁

如果在合理时间内没有通过外交手段解决争议，就要区分能源过境争端的类型再进一步采取相应措施。如果是关于自由过境和非歧视的争议直接适用第27条的一般程序，争端双方的任意一方都可以将争议提交给特设的仲裁机构，仲裁机构适用联合国国际贸易法委员会（UNCITRAL）的仲裁规则，具体根据ECT和相关国际法原则和规则裁决。

3. 特殊调解机制

对于缔约方违反不妨碍义务引发的争议，ECT制定了一套特殊调解机制。根据第7条，争端双方的任意一方可以将争议提交给宪章大会秘书长，秘书长收到争议后需要通知相关缔约方。在秘书长收到通知的30日内，秘书长需要与所有相关缔约方进行商议，任命一位调解人，启动调解程序。关于该程序，宪章大会秘书处制定了19条具体的过境争端调解规则。秘书长应当首先确认双方自愿并且已经穷尽一切和平解决方式后争端仍然不能解决才能启动调解程序。当然，秘书长也可以根据自己的判断认为调解程序并不能解决争端，其也可以决定不启动调解程序。秘书长应当尽量指定一位受到双方信赖的调解员，调解员应当具备相关经验，必须保持独立和公正指定原则上是终局的。程序启动前，任何一方有证据证明该名调解员存在违背公平公正原则的调解行为或回避条件的，可以书面通知秘书长，秘书长应当迅速作出回应。对调解员身份没有争议后，调解程序开始。只要不违背公正公平原则，调解员可以选择任何一种他认为合适的方式和程序进行调解。调解过程中如果双方对调解员的调解权限表示质疑，此时调解程序会暂停，调解员应当在一周内对该问题做出答复，如果认为符合其调解权限，恢复调解程序；反之，调解程序终止。调解过程的任何阶段，任何一方或调解员都可以提出争议解决建议，通常情况下是达成调解协议终止调解程序。如果从调解员被任命后90天内仍然没有就争端达成解决协议，调解员应当书面推荐一个争端解决方案或现实解决方案的程序，并指定从一个争端解决前的日期开始，决定运输中的临时关税和其他条款、条件。因此，达成调解协议、推荐其他解决方式或移交案件给有管辖权的争端解决机构（合同中预先达成强制性争端解决条款）都可能导致调解程序终结。不管以何种方式结束调解程序，调解员都应当通知秘书长和当事方，秘书长再将相关信息汇报给其他缔约方。

（三） 评价

1. 积极作用

ECT过境争端解决程序的形成具有历史意义。首先，ECT能源过境争端解决制度是能源领域的重大创新。能源贸易与流通并非新鲜事，在ECT形成以前，WTO也对此作出不少努力，但是ECT在前者基础上做出了重大创新，不仅形成了过境运输的三大原则，还根据不同原则制定了不同的争端解决机制，巧妙地将非强制性的调解程序与有约束力的争端解决机制有机结合，创造了一种新的非司法争端解决程序。与ECT其他争端解决程序相比，过境争端解决程序的创新也十分突出。对比得知，出于对WTO体系在全球贸易合作管理权威性的认可，ECT对于能源贸易争端几乎完全沿用了WTO争端解决机制，因此对于贸易争端，ECT的做法比较保守和传统。但是在过境问题上，ECT看到了能源材料和能源产品区别于其他货物的更高的政治性，因此采用了调解这样一种比较温和的解决方式。正因如此，ECT的过境争端解决机制也被国际能源署认定为“独一无二”的机制。

其次，调解制度为能源过境争端提供了高效、快捷的处理方式。根据ECT第7条第7款，宪章大会秘书长在收到争议后的30天内需要指定一名调解员；调解员必须在90天内做出调解协议，或者制定出一份新的争端解决方案；调解员做出的过渡时期临时决定最长执行期为12个月。因此，整个调解程序最多只需经历16个月。只有这种更加快捷的处理方式可以尽快减少目的国因能源中断受到的损失。针对双方没有就能源过境纠纷约定具体解决条款的情况，ECT也提供了一种更加简便快捷的方式。而且，相比仲裁程序，调解程序更加经济，降低了双方在争端解决问题上花费的人力物力财力。

最后，调解机制强化了威慑和预防作用。ECT生效到现在，第7条还没有得到过完整实践。“橙色革命”以后，俄罗斯提高对乌克兰的气价，并要求对输气管道的部分控制权；而乌克兰则凭借输气管道的控制权、黑海舰队的主动权加上欧洲的支持与俄罗斯讨价还价。两国因天然气价格、过境税费和输气管道的控制权闹得不可开交，发生多次“断气”事件。在多次争端中，ECT的调解机制起到了不可忽视的作用，它促使两国尽快达成协议，防止事件持续恶化。宪章大会对于俄罗斯改革建议也做了充分回应，于2014年颁布了《早期预警机制示范协议》，虽然不具强制力，但是为缔约方发生紧急状况可以采取的相应措施做出了很好的示范作用。

2. 局限

不过，不能说ECT过境争端解决机制完全没有缺陷。首先，调解机制的适用范围有限。正如前文所述，ECT过境争端解决机制根据不同的原则制定了不同的解决方法。不妨碍原则引起的争端可以适用调解机制，而自由过境原则、非歧视原则引发的争端则并不适用，对于后两者只能通過第26条或第27条的一般程序解决。实践中双方争端往往正是因为过境税费谈不拢导致，俄乌争端的根本原因就在此，而价格问题更多的是涉及自由过境原则和非歧视原则。再者，如果缔约方之间已经就过境争端约定了强制争端解决方式，如诉讼或仲裁，则调解机制就没有了适用余地。

其次，ECT能源过境制度本身尚不完善。第一，第27条的一般程序和第7条的特别程序的关系还需进一步厘清。正如前文分析，对于两者的适用情况存在多种可能，虽然能够通过分析排除一些矛盾的情况，但是这种不明确的状态必然给实际适用带来很多麻烦，反而降低了争端解决的效率。第二，调解员的权力过大。这也是俄罗斯一直当心的问题，俄罗斯认为仅仅由一名调解员主导整个调解过程是欠考虑的，因为调解员很有可能不能做到“公正、不偏袒”地协调双方争端。遗憾的是，就这两个问题《关于过境争端调解机制规则的注释》并没有做出答复。

三、加入ECT对中国的意义和对策

（一）加入ECT的意义

我国能源受制于技术和地理原因，还不能完全做到自给自足，必须依赖能源进口解决大量的能源需求。同时，中国在外海也进行了大量的能源投资，一个关乎中国能源安全的重要问题是能否将买到和产出的能源顺利运回来，这是目前我国能源安全最薄弱的环节。经过40年的时间，随着电力工业的迅猛发展、用电的普及和电气化程度的不断提高，对于城市化程度越来越高的现代社会来说，以网络为载体的电力安全供应尤为重要。虽然到目前为止我国尚未与周边国家发生过电力合作的冲突，但是随着“一带一路”合作的加深，难免会发生一些摩擦。又因为电力安全最贴近生活，对国计民生影响最大，政治意义最强。能否通过合理的争端解决途径处理电力过境纠纷不仅影响我国与沿线国家的亲疏关系，也关乎到我国生产生活安全保障。以中伊电力合作为例，伊朗是一个极为重视自身工业基础发展的宗教国家，宪政架构独特，同时又面临紧迫的政治稳定问题，这些因素导致中国与伊朗合作本身就面临很大风险。中国和伊朗目前都没有正式加入ECT，只具备观察员身份，而伊朗方面又表示中伊范本购电协议不得求助于国际仲裁，造成争端解决方式模糊不清。如果中伊就输电问题发生争议，双方通过磋商未见成效，又久拖不决，势必会影响双方能源正常供应，给能源安全带来威胁。如果在协议中借鉴ECT的争端解决方式，或设置类似ECT的过境争端调解机制，无疑有助于能源过境争端高效解决。

当然，ECT的调解和仲裁机制并不是解决争端的唯一渠道，中国同样可以诉诸国际法院解决争端。根据UNCLOS，海底能源管道建设和运行中引发的权利义务争端可以提交到国际海洋法法庭。“一带一路”提出“加快推进双边跨境光缆等建设，规划建设洲际海底光缆项目”，很多国家都觊觎海底电缆这块“大蛋糕”，发生争议在所难免，通过国际司法机构寻求公正也不失为一个不错的选择。

（二）我国对策

目前我国还只是ECT的观察国，也加入了《国际能源宪章》。下一步要做的应该是积极加入ECT谈判，为正式签约做好准备。能源宪章秘书是各国了解ECT的切入点，秘书处也希望我国尽快加入ECT，参与能源宪章进程，中国可以借此机会多与秘书处沟通交流。通过签署ECT后，也可以在批准之前临时适用ECT，通过临时适用条约检验ECT对我国究竟是否能够带来更积极的效应。当然，我国也应当调整好国内能源法律环境，不断完善能源相关立法。近些年我国推进电力体制改革，也在2015年重新修订《电力法》，配套的法律政策还不够完善，应当尽快调整内容和结构与国际接轨。ECT近些年也对电力领域投入更多关注，这与我国的电力改革不谋而合。加入ECT，我国能取得更大的话语权，应该将多年的经验积累用于完善ECT的相关制度，促进《过境议定书》的修改与通过，在环境保护方面也可以做出更多贡献。

四、结论

我国目前与其他国家的电力交往大多是双边合作，多通过电力企业之间、电力企业与国家、国家之间签订双边协议推动电力合作。这种合作模式有其优点，如合作内容和范围弹性大。但这种“小心谨慎”的双边合作模式没有真正展现出“能源互联网”的特点，虽然可以尽量避免复杂的多边纠纷，但是并不利于维持能源安全和经济发展。究其原因，是我国目前加入的国际法律机制并不能很好地处理能源问题。目前中国参与的与能源最直接相关的多边法律机制是WTO，有学者认为WTO体系能够解决能源问题，但是也有很多学者对WTO的适用范围表示质疑。争议主要在于能源是否属于货物，以及输电到底是货物贸易还是服务贸易，然而这两个问题在WTO中都找不到明确答案。在此背景下，中国加入《能源宪章条约》对于推进“一带一路”电力互联互通势必是最佳选择。

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