论反不正当竞争法修订的若干问题

孔祥俊

内容摘要：我国《反不正当竞争法》的修订要准确把握其基本定位和基本观念，注重实现反不正当竞争法的现代化，妥善处理一般规则与特殊规则的关系，贯彻自由竞争和市场效率的观念。不正当竞争行为的界定既要考虑定义性规范的严谨性，吸收现代元素，又要考虑其一般条款的适用属性，突出其行为特征。既要明确规定一般条款的司法适用，又要在规定中体现限制适用的立法态度。对于现行法律已有规定的不正当竞争行为，重在增强其可操作性，充分总结吸收行之有效的实践经验。《中华人民共和国反不正当竞争法修订草案》增设“互联网条款”应当慎重，已有的类型化情形未必适宜。行政强制和民事救济需要进一步完善，尤其是需要重点强化民事救济。

关键词：反不正当竞争法修订 市场竞争 不正当竞争行为 一般条款

我国《反不正当竞争法》的修订已进入全国人大常委会的审议程序，立法机关并就《中华人民共和国反不正当竞争法修订草案》（以下简称“修订草案”）公开征求意见。〔1 〕“修订草案”总结了实践经验，体现了问题意识，完善了相关法律条款，增强了可操作性，理顺了与相关法律的关系，所修订的许多内容值得肯定，但有些问题仍需要继续研究和完善。笔者拟结合“修订草案”的内容，就该法修订的有关问题加以探讨。

一、关于基本定位和基本观念

《反不正当竞争法》的修订首先要解决法律本身的定位和一般观念问题。从世界范围看，反不正当竞争法已有百余年的历史，其间曾发生过由传统模式走向现代化的变革，而今又具有新的时代特色。我国《反不正当竞争法》已实施20多年，面对新时代、新形势的新要求，修订时需要审时度势地找准定位和确立好观念。修订时尤其要解决好以下定位和观念问题：

（一）旧传统与新观念

当今世界范围内的反不正当竞争法出现了一些新发展和新动向。比较突出的是：首先，反不正当竞争法（主要是在欧陆国家）由维护公序良俗和社会和谐的传统目标，转向强化竞争自由和市场效率的现代观念，如2004年德国反不正当竞争法修订由公序良俗标准转向扭曲市场标准。其次，由传统的保护经营者的法律定位，转变为同时保护消费者和社会公共利益，形成保护目标上的“三位一体”或者“三驾马车”。〔2 〕再次，一些传统的法律构成标准转变为现代法律标准，如仿冒行为中的市场混淆概念广义化。我国《反不正当竞争法》更多坚持了传统观念，此次修订应当对新动态和新观念重点加以考虑和吸收，确保该法实现现代化。

反不正當竞争法产生于欧洲大陆法系国家，先是由法国裁判确立反不正当竞争观念，后来德国率先制定了专门的反不正当竞争法，再后来反不正当竞争条款又被纳入《保护工业产权巴黎公约》。日本、韩国等主要继受欧陆反不正当竞争法，我国反不正当竞争立法之时深受欧陆法影响，尤其是着重借鉴了日本等东亚国家和地区的立法经验。因此，无论是国内法还是国际条约，欧陆国家都是先行者和发源地。欧陆国家传统的反不正当竞争法重视社会和谐理念，其立法的重要价值取向是维护社会和谐，而并不完全考虑市场效率，〔3 〕主要体现为对市场管制和干预较多，如对于折扣附赠的管制，对于不具有混淆可能的逼真模仿的禁止。英美法系国家传统上一直重视自由和效率，不主张对市场有太多的管制，更为强调自由竞争和市场机制。〔4 〕20世纪下半叶以降，欧陆国家的立法观念逐渐转变，已更多地转向市场效率，减少对市场的干预，而英美法系国家也在适当地扩展其“仿冒行为”的范围，但总体上仍是强调市场观念。

我国《反不正当竞争法》虽较多地借鉴大陆法系国家立法经验，但在调整范围上却比较克制。反不正当竞争法只是规定了《保护工业产权巴黎公约》规定的三类行为（仿冒、虚假宣传和商业诋毁行为）及有较高国内外共识的行为（如商业贿赂、商业秘密和不正当有奖销售），这些行为都是遏制扭曲市场、降低交易成本和增强市场透明度所必须禁止的行为。同时，其本意也是不允许依据第2条认定未列举的行为。这种对于调整行为采取列举式和封闭式的立法态度，体现了对于市场竞争进行审慎干预和有限干预的精神。

《反不正当竞争法》修订仍应高度重视和充分贯彻有限干预和市场效率观念。首先，对于一般条款既要保持开放又要适当限制，即适应新形势需求，将该法第2条明确定位为可据以认定新行为的一般条款，但又适当加以限制，防止过宽过滥适用而过多干预竞争自由。这种意图在法律修订时应当尽可能明确规定出来，以便于准确把握和减少分歧。其次，能够纳入市场调节的行为尽可能交给市场去解决。市场机制具有强有力的自我修复和调整能力，市场自由能够确保资源优化配置和市场效率最大化，只有那些市场自身不能解决的问题，才需要法律予以干预。因此，要从最小程度干预的原则出发，来确定构成不正当竞争的行为范围。例如，法律只禁止引人误解的宣传，真实而引人误解的宣传需要禁止，但虚假而不引人误解的宣传，就交给市场去识别和解决；市场竞争具有天然的对抗性，市场利益的争夺经常是此消彼长和损人利己，相互“干扰”是常态，法律只禁止极端的“干扰”行为，而并不奉行“非公益不干扰”。〔5 〕再次，不列举情景性和阶段性的短期行为。不正当竞争行为的现实情形纷繁多样和变动不居，其是否构成不正当竞争也需结合案件事实和具体情形进行判断，大量的阶段性多发的短期行为只需要交给司法和行政执法解决即可，不需要在法律中进行类型化。法律只规定具有稳定性和长期性的不正当竞争行为。我国《反不正当竞争法》已施行20多年，法院依据该法第2条认定了大量的不正当竞争行为。但除互联网条款外，此次法律修订并未从中归纳出可类型化的新行为类型，这足以说明实践中认定的行为多属情景性的短期行为，不适宜上升为法定行为类型，而更适宜个案认定和阶段性处理。“修订草案”虽然规定了互联网不正当竞争行为，但互联网产业的技术和商业模式更新很快，对其所涉不正当竞争的类型化尤其要慎重，需要给市场自我调节和技术创新留下空间。

（二）一般规则与特殊规则

《反不正当竞争法》是规范市场竞争行为的一般法，所调整的行为原则上应当适用于所有市场领域。《反不正当竞争法》不可能穷尽所有的反不正当竞争规则，只是对于一些最基本、最重要和最适宜规定的具体不正当竞争行为作出规定，并通过一般条款的方式确立一般竞争标准。〔6 〕对于特殊市场领域的竞争问题，通常通过特别法予以解决，如我国商业银行法、保险法、证券法、电信法规等均有反不正当竞争的条款。当然，对于特殊市场领域中特别需要规范的不正当竞争行为，也可以在《反不正当竞争法》中进行规定，这只是一种例外情形。现行《反不正当竞争法》第6条规定的公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者强迫交易行为，就属于此种情形。〔7 〕

“修订草案”第14条 〔8 〕属于惟一新增的专属互联网领域市场竞争的条款（“互聯网条款”），此类条款如确属非常重要，未尝不可规定于反不正当竞争法之中。问题的关键是所归纳的行为要具有稳定性、有代表意义和具有明确性，能够归纳出准确的构成要素。“修订草案”第14条规定的行为，大多都是基于对已有典型个案裁判的归纳提炼，〔9 〕典型裁判本身具有基于特殊事实的情景性，能否具有普遍性、普适性和稳定性，仍值得深入研究。对于纳入立法类型化的行为，不仅要看是否实际存在和能否准确概括，更要看其实际意义和生命力。例如，该条第（1）、（2）项规定的行为虽然比较明确具体，但此类行为很可能是互联网环境下的阶段性行为。互联网领域的技术和商业模式发展很快，这些行为很可能已经或不久即不再具有太大意义，纳入《反不正当竞争法》之中规定不具有太大的意义。如果确属此类情形，留给司法个案解决更为适宜。“干扰或者破坏他人合法提供的网络产品或者服务的正常运行”，很可能是司法实践中归纳出来的“非公益不干扰”原则的反映，但实际上市场经济恰恰具有“损人利己”的属性。允许干扰是原则，以不正当竞争予以制止属于例外，且何谓“干扰”本身又难以界定，其法律界限过于模糊，此类规定在实践中必然歧见纷陈和难以操作。况且，不正当竞争行为的构成和判断与一般侵权行为不同，它通常基于行为本身的正当性，而不是受损害权益的合法性，“干扰或者破坏他人合法提供的网络产品或者服务的正常运行”很可能是一种正常的市场竞争行为，仅基于这些构成要素尚不足以将其定性为不正当竞争，否则会失之偏颇，损害正当竞争机制。“恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容”，其中“恶意”难以界定，是否恶意取决于行为本身的正当性，因而其未必是用以界定行为正当性的要件和因素；是否与他人产品或者服务兼容，通常属于自由竞争的结果，而决定与其他经营者的产品或者服务兼容，也是经营者出于市场利益最大化而进行的自愿选择，且通常而言兼容有利于实现市场利益最大化，因而事实上通常会选择兼容，但这种事实上的做法不是出于法律强制，而是市场机制作用的结果。通常只有在互联网经营者具有市场支配地位时，才可以限制其兼容自由，但这属于反垄断法调整的问题。因此，是否兼容问题要留给市场去解决，不宜笼统地禁止“对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容”。确实在特殊情况下需要禁止的不兼容，最好留给个案解决，而不作一般性禁止。

总之，当今是互联网信息社会，互联网、“互联网+”等都属于时代热词。立法虽然要体现时代特色，但更要理性和谨慎，不要为赶时髦而对于一些不稳定的行为作出规定，以免使所规定的条款很快过时。况且，互联网领域的技术和商业发展迅速，创新活跃，竞争自由尤为重要，对于需要更多竞争自由的市场干预过多，将不必要地限制市场的创新和发展。因此对于在立法中固定哪些不正当竞争行为，更应该审慎考量。而且，互联网领域的不正当竞争存在类型化上的困难。由于技术和经济发展较快，能够归纳出来的行为类型经常会很快过时，难以成为稳定的可类型化的行为。如果归纳的行为类型过于抽象，成为原则性规定，等于在互联网领域确立一个一般条款，只能是一种高度裁量性的规范，不能发挥规则作用，除更多具有宣示意义外，没有太多的实际操作意义。

（三）贯彻自由竞争和市场效率的观念

在市场经济中，市场在资源配置中起决定性作用，还要发挥好政府作用。市场配置资源是通过竞争实现的，凡市场竞争能够解决的问题，应当交由市场和市场竞争来解决，由此实现市场效率。市场不能解决或者导致市场扭曲的情形，应由政府调节解决。纳入不正当竞争的行为就是市场难以解决，而需要通过法律予以校正的情形。例如，反垄断法旨在维护竞争自由，禁止消除或者限制竞争自由的行为，如只限制具有市场支配地位的经营者的滥用行为，即同样的行为可以由普通的经营者实施，这属于自由竞争的范畴，但具有市场支配定位的经营者却不能实施。例如，“修订草案送审稿”曾经有禁止滥用相对优势地位行为的条款。该行为之所以不能接受，就是因为管制太宽，把本属自由竞争的范围纳入了管制之列。搭售也是一个典型的例子。

“修订草案”第11条仍保留了现行法律关于搭售的规定，即“经营者销售商品，不得违背购买者的意愿搭售商品，不得附加其他不合理的条件”。该类行为不宜继续保留为不正当竞争行为。

第一，它扩张了不正当竞争而限制了自由竞争的范围。现行《反不正当竞争法》第12条规定搭售行为，是由于该法本身具有部分反垄断条款，搭售条款应当是作为反垄断条款而被纳入其中的。如当时的立法者所言，该条规定的搭售“并不是指零售企业在向消费者销售名牌、优质、畅销商品时硬性搭配杂牌、劣质、滞销的商品。零售企业这种搭售质次价高的商品的行为，虽然侵害了消费者的利益，但从竞争关系的角度讲，却不是反不正当竞争法所调整的内容。对这些行为可以在保护消费者权益的法律中加以规范。反不正当竞争法所称搭售以及附加其他不合理条件，指的是经营者利用其在经济和技术等方面的优势地位，在销售某种产品时强迫交易相对人购买其不需要、不愿购买的商品，或者接受其他不合理的条件。这种行为违反了公平销售的原则，妨碍了市场的竞争自由。它影响了交易相对人自由选购商品的经营活动，还会导致竞争对手的交易机会相对较少的后果。因而具有明显的反竞争性质”。〔10 〕显然该条规定禁止的是具有优势地位的经营者的搭售，而不是一般经营者的搭售，而且，当时的解读所称的优势地位，也都是笼统的称谓，不是精确的法律概念。《反垄断法》则将这种概念具体化和精确化，转化为“市场支配地位”。《反垄断法》第17条第1款第（5）项只是禁止具有市场支配地位的经营者实施搭售行为，且以“没有正当理由”为条件，〔11 〕而不是禁止所有的搭售行为。该规定显然是为了给自由竞争留下空间，凡属法律禁止以外的搭售，都属于竞争自由的范围，法律不再予以干预。“修订草案”第11条不但禁止搭售行为，而且对其一概加以禁止，这显然与《反垄断法》上述规定的精神及其划定的自由竞争界限相抵触，不符合自由竞争的要求。况且，我国已告别短缺经济时代，市场竞争日益充分，搭售现象日益减少，即便市场上存在的搭售，通常对于市场竞争机制没有太大的影响。因此，没必要在反不正当竞争法上设定禁止性规定。

第二，不利于符合效率取向。在反不正当竞争的目标取向上，有正当（公平）与效率之分。无论是基于正当（公平）还是效率的考虑，搭售都有应该禁止的一面，但两种观念对于禁止的程度和条件认识不同。按照正当（公平）竞争的观念，对于搭售应当一概禁止，尤其是因为要保护消费者，使消费者避免购买不需要的东西。这也具有保护竞争者的意义，因为搭售扰乱了消费者对供应的判断。按照经济（效率）竞争的观念，虽然禁止这种做法，但并不一概禁止。首先，通常情况下没有保护消费者的需要，因为消费者可以拒绝这种交易而转向其他经营者。此时市场上的交易会自然导致人们所期望的结果，且企业也尽可能不采用这种方式，因为会使消费者不满意而丢失消费者。如果因为错误而进行了搭售，在遵守消费者转向的损失后企业会自动改正自己的行为。只要企业能够明白搭售与客户减少的联系，就会约束和调整自己的行为。但是，如果市场竞争不充分，尤其是企业处于支配地位时，购买者没有其他选择，于是就有了干预的必要。〔12 〕效率的观念就是在必要时进行干预，即首先要靠市场，由市場机制自行解决问题，而在市场机制不能有效运行时才进行必要的干预。效率取向是当今竞争立法的主要取向，只在特殊情况下禁止搭售行为，才更为符合效率取向。

第三，不排除在特殊情况下进行特殊规范。除构成垄断的情形外，对于其他一些市场竞争不充分或者需要实现特殊政策目标的特殊市场领域，不是不可以在反垄断法之外额外禁止搭售行为，但不能把这种禁止普遍化。例如，对于技术领域的搭售，如技术许可等交易中的搭售和附加不合理条件的行为，如果确是因为天然的竞争不充分或者为了更好地实现竞争政策，也可以在反垄断法之外禁止搭售和附加不合理条件行为。这种特殊情形适宜在特别法中灵活解决。

（四）不能夸张反不正当竞争法的地位和定位

我国自反不正当竞争法立法之时即流传一些观念，这些观念对于后来的执法和认识产生了影响。首先，认为反不正当竞争法为“经济宪法”。从当年参与立法者的一些解读中，我们可见这种观念影响的一斑。例如，“反不正当竞争法是规范市场经济运行的基本法律，素有‘经济宪法之称”。“反不正当竞争法以强劲手段，保护公平竞争，制止不正当竞争行为，维护社会经济秩序，保障市场经济的正常运行，故反不正当竞争法在市场经济中处于崇高的法律地位。” 〔13 〕经济宪法是美国对于反托拉斯法的称谓，且之所以有此称谓，乃是因为该法无论是立法起因、立法意图还是法律规定，均旨在维护经济自由。而且，在消极政府时代，政府对市场的管制很少，竞争法成为国家干预市场关系的早期立法，其地位显得特别突出和格外重要。随着经济社会关系的日趋复杂化，当今政府对经济的干预日渐增多，相关单行立法越来越多，反不正当竞争法不断被解构，很难说具有经济宪法的定位和地位。我国反不正当竞争法更是如此，其规范的行为类型有限，只是众多规范市场行为的法律中的一种。因此其定位虽然重要和不可或缺，但远达不到经济宪法或者规范市场关系的基础法的崇高地位。明确这种定位，是设计相应制度的重要观念基础，也可以摆正立法的预期，有所为有所不为。

其次，反不正当竞争法的补充作用有限。长期以来我国即具有反不正当竞争法为“兜底法”的说法。例如，有些参与立法者当时曾认为：“反不正当竞争法还有‘不管法之称。反不正当竞争法涉猎面甚广，常常还与物权法、知识产权法、债权法相交融。别的法管的，它涉猎；别的法不管的，它往往也要管。正如世界知识产权组织所说的：禁止不正当竞争法实际保护着专利法、商标法等专门法所保护不到的那些应予保护的权利。例如，商标法对驰名商标的保护限于相同或相似的商品，但他人若将驰名商标用于不同的商品且引起消费者的混淆，在这种情况下，商标法无能为力，则靠反不正当竞争法保护驰名商标。因为驰名商标的特殊‘形象已被公众知悉，广大消费者将该商标与驰名商标的产地和质量联系起来，这种联系产生的混淆需反不正当竞争法制止。反不正当竞争法又被称为‘兜底的法律。” 〔14 〕这种“兜底法”的说法和观念流传甚广。正是由于这种影响，司法实践中产生了扩张适用该法而不适当限缩公有领域和自由竞争的现象，把本属只应根据知识产权专门法决定是否予以保护的问题纳入其中进行保护，把本不该保护的情形当成合法权益进行保护，把本属自由竞争的领域当成了不正当竞争。正是由于这种原因，立法最好明文限制一般条款的适用，并对互联网条款等进行审慎规定。

鉴此，反不正当竞争法对于市场的管制不是越多越好，应以充分保护自由竞争和尽可能让市场机制发挥作用为导向。反不正当竞争法不能成为“不管法”和“兜底法”，而只是从维护竞争秩序的某些侧面规范竞争行为。涉及市场竞争的法律是众多的，只不过因为切入点不同而进行了调整对象的细分。例如，产品质量、消费者保护以及知识产权法等法律均与维护公平竞争有关。反不正当竞争法虽然是保障公平竞争的专门法，但只调整市场竞争行为中的一部分。纳入其中的行为既有历史上约定俗成的，又有后来陆续根据需要和实用目的加入的，其相互之间或有紧密关联（如仿冒行为、虚假宣传、商业诋毁和侵犯商业秘密），或只是松散关系（商业贿赂等其他各类不正当竞争行为）。现代社会的法律部门日益增多、法律体系日益发达和专门化程度越来越高，经营行为往往归入众多法律部门中进行调整，而不好归入其他专门法的一些行为，仍可以归入反不正当竞争法调整。这也使得一些不正当竞争行为之间的逻辑关系不紧密。法律部门之间相互交叉，使得相关法律之间在保护目标和行为界定上有一些重合的元素，如反不正当竞争法可以将消费者纳入立法目的和行为界定之中。行为类型的选择性纳入，使得反不正当竞争法中的行为看起来有些凌乱，相互之间缺乏先后相继和融贯合一的严密逻辑性，但相互之间有无逻辑关系也就不成为是否纳入某种行为的当然障碍，关键是有无纳入的必要。当然，《反不正当竞争法》只应对一些具有稳定性和重要性的行为进行列举性规定，对于其他应当纳入调整的行为让一般条款去解决，但同时限制一般条款的适用。

二、不正当竞争行为的界定

《反不正当竞争法》第2条第2款规定：“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”“修订草案送审稿”将其修改为“损害其他经营者或者消费者的合法权益，扰乱市场秩序的行为”。“修订草案”第2条第2款修改为：“本法所称不正当竞争行为，是指经营者违反前款规定，以不正当手段从事市场交易，损害其他经营者的合法权益，扰乱竞争秩序的行为。”在此增加了行为构成要素。该界定不仅是一种定义性规范，同时是可以援引的一般条款，因此对其构成要素需要审慎确定，否则会造成适用上的困扰。

（一）“违反前款规定”与“违反本法规定”的取舍

《反不正当竞争法》第2条第2款能否作为认定法律未列举的不正当竞争行为的一般条款，关键是对于其中“违反本法规定”的理解。据参与立法者解读，当时“违反本法规定”的本意是指违反该法第二章的具体规定。例如，“所谓违反本法规定，是指经营者有反不正当竞争法第二章规定的不正当竞争行为”。〔15 〕“由于不正當竞争行为的具体表现形式是极其复杂多样的，我国《反不正当竞争法》不可能将所有的不正当竞争行为一一详细列举。因此，在执法中遇到分则中没有规定的不正当竞争行为，需要根据总则的规定去认定。这种讲法与立法的本意不一致。”“在反不正当竞争法中，总则与分则的关系不是这样的一个关系。反不正当竞争法第二章所列明的各项不正当竞争行为就是本法所承认的不正当竞争行为，也就是说不正当竞争行为需依法制裁的只限于第二章列明的各项，除非另有法律规定，是不允许执法机关随意认定的。” 〔16 〕《反不正当竞争法》第2条对于“不正当竞争行为”界定的关键词是“违反本法规定”这几个字，“是指违反反不正当竞争法第二章的规定，即第五条至第十五条”。国务院提请全国人大常委会审议的草案（指1993年草案）没有这几个字，草案第3条规定：“本法所称不正当竞争，是指经营者在经营活动中，违背诚实信用的原则和公认的商业道德，损害或者可能损害其他经营者合法权益的行为。”“草案的规定和外国有关不正当竞争行为的规定大体一致，这一规定的好处是弹性大，除法律明确规定的几种不正当竞争行为外，随着市场经济的发展新出现的不正当竞争行为，可以依据这一规定的精神加以认定，进行处理。缺点是给执法部门的授权太大，对同一种行为可能处理不一。根据我国的实际情况，特别是眼前和近期的状况，在全国人大常委会审议《反不正当竞争法（修订草案）》过程中，修改了草案的规定。修改的核心是增加了‘违反本法规定几个字。这样，就使反不正当竞争法第2条对不正当竞争行为的定义和第二章规定的不正当竞争行为一致。因此，依照反不正当竞争法的规定，市场竞争中的不正当竞争行为就是第二章规定的11种行为。” 〔17 〕

正是因为在立法史上“违反本法规定”有过仅指违反第二章的规定，而不能作为一般条款使用的立法原意，此次修订又意欲改弦更张，使其成为能够认定没有列举的不正当竞争行为的一般条款，所以为避免仍将“违反本法规定”理解为违反第二章的规定，“修订草案”遂刻意将“违反本法规定”修改为“违反前款规定”，而“前款规定”是竞争原则的规定。但是，这种修改非但不必要，也很不准确。

首先，在新法的语境下不会误读“违反本法规定”。从文义看，“违反本法规定”既可以是违反原则规定，又可以是违反第二章的行为列举性规定，仅指违反第二章规定的立法原意毕竟在条文上没有直接表达出来，即违反原则条款也是违反本法规定，而不限于违反第二章的规定。事实上司法实践和司法解释并未受此原意的拘束，早已将其作为一般条款适用。〔18 〕因此，继续保留“违反本法规定”，并不当然使人误解为仅指违反第二章列举性规定，而不允许视作一般条款。保留之后只是如何解释的问题，对此完全可以重新解释。况且，“修订草案”已明确规定可以依据一般条款认定新行为，这本身就是“违反本法规定”的澄清。

其次，它会导致法律规范不周延。这种修改是囿于以前的立法原意，但实质性影响了修订以后法律规范的周延。如果修改为“违反前款规定”，其表达显然不周延，即前款规定只是竞争原则，而并不包括第二章的竞争规则。不正当竞争行为的定义性规范是面向整部法律的，不可能不适用于列举性规定，即它不仅可以作为一般条款使用，而且也具有解释价值，可用以解释第二章列举性规定。因此，“违反本法规定”可以同时涵盖两类情形，在表达上更为周延。

（二）行为特征的规定

不正当竞争行为的定义性规范首先要界定行为的核心特征，但现行法律仅从损害对象和损害后果的角度进行了规定，即“损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序”，没有把行为的本质特征规定出来。这必然会导致认识和实践的混乱。例如，实践中简单将不正当竞争行为视为一般侵权行为，简单以受损害权益的合法性认定构成不正当竞争，不适当地保护了一些本不该保护的利益，变相扩张了专有权的范围而损害了自由竞争。

事实上，反不正当竞争法不同于一般的侵权行为法，具有行为法属性，即重在根据行为特征及其对竞争秩序（保护客体）的危害性规定和认定其行为，行为的构成不是基于对特定权益的损害。对此，《反不正当竞争法》制定之时立法者已有所意识。例如，参与立法者认为，“经营者的合法经营受许多法律的调整，各个法律从不同角度保护合法的经营者，反不正当竞争法对合法经营者的保护，不是建立在对实体权利保护的基础上，而是建立在对市场经济秩序予以维护的基础上，故反不正当竞争法亦被称为维护市场经济秩序的法律，凡与诚信营业惯例相悖的行为反不正当竞争法均予以禁止”。〔19 〕“既然是竞争法，所调整的行为自然主要是竞争行为，侧重保护的是竞争对手的利益，以致最终达到维护公平竞争秩序的目的。公平竞争的秩序是竞争法的根本性目的，保护消费者实际上只是本法的副产品，甚至保护竞争对手的利益，也是竞争法的副产品。乍一看，竞争法中处处写着保护经营者和消费者，似乎把私益作为保护的对象，但这不能改变竞争法保护公益的基本性质。保护私益是为保护公益服务的，如不保护私益，公益也很难进行保护，但目的是保护公益。” 〔20 〕这些论述大体上讲清了反不正当竞争法的行为法属性和行为构成的特性。

因此，不正当竞争行为的界定首先重在对行为本身特性的规定。“修订草案”规定的“以不正当手段从事市场交易”是一种“手段+行为”的正面规定，该两个因素构成不正当竞争行为的核心特征。这种规定方式可以首先突出其行为特征，即行为的不正当性，而不是对于具体权益的侵害。这就与侵害知识产权等行为区别开来，能够使不正当竞争行为回归行为本身的本质属性，其思路是准确的。

当然，“修订草案”第2条第2款以“不正当手段”界定不正当竞争，该两个“不正当”之间看似同义反复。鉴于竞争手段的正当性是认定不正当竞争行为的根本标准，法律必须明确地界定出来，为清晰准确地进行界定，可以修改为“以违反本法规定的手段进行市场竞争”，其中“违反本法规定”同时包括原则规定和列举性规定。

（三）“市场交易”还是“市场竞争”

市场交易通常是指有明确的相对方的经营活动（有特殊情形，如商业贿赂、商业诋毁），是一种更为具体的概念，与反不正当竞争法调整的行为有所差别。如果将市场交易广义地理解为所有的经营活动，其范围又过于宽泛，而市场竞争仅指争夺交易机会的行为，其范围特定而明确。反不正当竞争法调整的行为有明确的行为人，且着重立足于规范该行为人的行为，而通常对于有无特定相对方并无要求，也即相对方不影响其定性。因竞争行为或者经营活动的概念更为开放和宏观，更适合此类调整对象。市场竞争是争夺交易机会的活动，反不正当竞争法旨在制止不正当争夺活动，至于市场主体之间是否达成具体的交易，不在其考量范围内。鉴此，“修订草案”第2条第2款使用“市场竞争”，其含义更为准确。

（三）消费者的定位和地位

传统反不正当竞争法仅保护经营者（竞争者）而不涉及消费者，现代反不正当竞争法则将经营者、消费者和公共利益均纳入考量范围。因此，不纳入消费者元素体现的是传统方法，纳入体现的是现代方法。因此，该问题与反不正当竞争法的现代化有关，也即将消费者纳入保护对象和以特殊的方式保护消费者，乃是反不正当竞争法现代化的标志。

《保护工业产权巴黎公约》对于不正当竞争行为的规定都“立足于竞争者之间的竞争行为”，“消费者保护法未包括在内”。〔21 〕“消费者运动”兴起以后，反不正当竞争法被改造，引入了消费者和公共利益的保护，由此而引起观念、性质和调整范围上的一系列变化，如在一些国家转化为“市场行为法”，普遍不再要求竞争关系的存在。例如：“市场上的任何不公平行为均可纳入审查范围，不论其是经营者与消费者之间还是经营者之间的行为，只要该行为发生于商业领域，而不是私生活领域。”“反不正当竞争法的将消费者与经营者同时纳入的宽泛保护范围，致使称其为‘不正当竞争法不再精确。以‘贸易行为法或者‘公平交易法称谓该法律领域更为适当。” 〔22 〕“过去几十年消费者保护法律的发展显示，反不正当竞争已由从纯粹基于竞争者的方法，转变为同时保护经营者、消费者和公共利益的方法。”“在消费者运动鼎盛时期，大多数欧共体成员国为此修订了国内公平交易立法。过去几十年对于消费者的保护甚嚣尘上。” 〔23 〕例如，那些具有现代反不正当竞争法的国家（如丹麦、瑞典、挪威和比利时），均采用了一种“现代的”消费者导向市场行为法，采取了更为积极的合并保护竞争者与消费者的法律。〔24 〕

我国《反不正当竞争法》制定之时，立法者已认识到消费者保护问题。如参与立法者所说：“关于保护消费者的合法权益，只是现代反不正当竞争法的问题。早期的反不正当竞争法只调整经营者之间的竞争关系，着眼于公平竞争秩序。在处理不正当竞争案件时，也可能涉及消费者权益的问题，但只是作为附带的问题加以处理的。但随着以后的发展，各国反不正当竞争法便逐步增加了保护消费者的规定。特别是在消费者保护运动在世界范围内兴起并迅速发展之后，更形成一个趋势。的确，不正当竞争行为所侵犯的客体往往包括消费者。从反不正当竞争立法总的目的上看，维持了公平竞争的秩序也就保护了消费者的利益。”对于该法第2条第2款关于不正当竞争行为的界定，之所以没有提及消费者权益问题，是因为“这是一个不正当竞争传统概念的定义，主要表现在这里。一个行为如果损害了经营者的权益，或消费者的权益，但如果没有对公平竞争秩序构成损害，则不是不正当竞争行为，而是其他侵权行为，不正当竞争必然与竞争联系起来”。〔25 〕可见，现行法律对于不正当竞争行为的界定仍然采取了损害竞争者权益的传统定义。

此次修订法律是否考量反不正当竞争法的现代化，在不正当竞争行为的界定中是否明确肯定消费者权益保护问题，这是值得研究的问题。“修订草案送审稿”显然采纳了现代做法，将消费者问题纳入不正当竞争行为的界定之中，〔26 〕但“修订草案送审稿”又回到了传统定义。笔者认为，不正当竞争行为的界定应当纳入消费者元素。首先，这是市场竞争的本质属性所要求的。经营者和消费者都是市场主体，经营者之间相互竞争，但最终都是为了争夺消费者，经营者和消费者都是市场竞争的主体和作用对象，界定不正当竞争不能绕开消费者，否则会失之偏颇，也不符合市场竞争的实际。而且，将消费者利益纳入，涉及更为深层的竞争机制，有利于从竞争机制上认识和界定不正当竞争行为。其次，消费者在竞争行为中的显性程度不尽相同。在一些不正当競争的构成中，消费者元素非常突出，如仿冒行为、虚假宣传行为等，消费者元素尤其突出和直接；有些行为的构成中，如商业贿赂、商业诋毁、商业秘密保护等，损害经营者的利益更为直接和突出。将消费者元素纳入不正当竞争行为的界定，对于体现消费者元素直接和突出的行为，更有意义。再次，将消费者元素纳入其中并不会导致与消费者权益保护法的关系紊乱。不正当竞争行为的界定基础是其为市场竞争行为，即以不正当手段从事市场竞争，市场竞争不过是争夺交易机会的活动，交易机会与消费者直接相关，消费者为其争夺对象，在此前提下的消费者保护只能是反不正当竞争中的市场保护。这也是需要将“修订草案”中的“市场交易”修改为“市场竞争”的重要原因。反不正当竞争法只是将消费者权益作为认定不正当竞争的构成要素，并不因此赋予消费者私人救济权，这与消费者权益保护法区分开来。而且，反不正当竞争法虽然并不赋予个体消费者对于不正当竞争行为的诉权，但不排除授予消费者团体诉权，植入消费者元素可以为此类制度创新留下空间。鉴此，修订草案宜采用当今反不正当竞争立法的普遍趋势，采用引入消费者元素的不正当竞争行为界定方式。

（四）损害结果要件的规定

“修订草案”第2条第2款将不正当竞争行为界定中的结果要件（结果元素），由现行法律中的“扰乱市场秩序”修改为“扰乱竞争秩序”。当然，如果行为特征采用前述“以违反本法规定的手段进行市场竞争”，则可以采用现行法律规定的表述，因为前者已包含竞争元素；如果行为特征使用“市场交易”的表述，则可以修改为“扰乱竞争秩序”，以突出其竞争元素。

不正当竞争是“行为犯”而不是“结果犯”，只要以不正当手段实施了法律禁止的竞争行为，即构成不正当竞争。损害结果是不正当行为的应有之义，行为本身的界定已表明或者涵盖其扰乱秩序的属性。从这种意义上说，没必要将扰乱秩序的损害结果属性单列出来。当然，如果为了突出其对于公共利益的损害，将其单独规定出来并无不可。由此，不正当竞争行为的界定已将损害对象明确地界定为经营者、消费者和公共利益。

综上所述，“修订草案”第2条第2款可以修改为：“本法所称不正当竞争行为，是指经营者以违反本法规定的手段从事市场竞争，损害其他经营者或者消费者合法权益，扰乱市场秩序的行为。”

三、一般条款的定位与适用

“修订草案”不再有将所调整的不正当竞争行为限于法律列举的行为的意图，其第2条第1、2款在立法上被明确地肯定为可开放性适用的一般条款。在明确这种基本定位之后，接着要解决如何确定其具体定位和适用限度问题。法律对此应尽可能作出明确规定，以避免适用时的认识混乱。

（一）关于一般条款的行政与司法适用

“修订草案”明确了一般条款的行政适用而未明确规定司法适用。“修订草案”第15条规定：“对经营者违反本法第二条规定，且本法第二章第六条至第十四条和有关法律、行政法规未作明确规定，严重破坏竞争秩序、确需查处的市场交易行为，由国务院工商行政管理部门或者国务院工商行政管理部门会同国务院有关部门研究提出应当认定为不正当竞争行为的意见，报国务院决定。”在不能取消此类行政执法的前提下，对于可由行政执法机关查处的未列举行为，规定严格的认定条件和程序，显然从实质上更为符合行政处罚法定精神，且有利于控制和减少纳入行政处罚的未列举行为，有利于防止公权力对于市场竞争的随意和过多干预，符合有限政府的理念。此外，该规定将此类行为限于“严重破坏竞争秩序、确需查处的市场交易行为”，此类条件也与行政执法重在维护竞争秩序和公共利益的理念相符。〔27 〕

但是，“修订草案”第15条对于提请国务院决定的行为是拟查处的具体市场行为，还是将此类行为一般性地认定为一种新的不正当竞争行为类型，并不十分明确。从其措辞看，更像是前者。如果是这种含义，如此规定值得研究，因为由国务院认定拟查处的具体市场行为是否属于不正当竞争，似乎没有太大必要，且因国务院决定属于终局决定，也必然会实质性地剥夺当事人的救济权。如果是由国务院抽象地决定一类行为是否属于违反第2条规定的不正当竞争行为，则有其必要性，在国务院决定属于不正当竞争行为以后，再由行政执法机关根据案件事实进行查处。因此，“修订草案”第15条的措辞和含义需要进一步明确。

“修订草案”仅规定了由行政程序认定未列举行为的情形，没有规定司法能否依据第2条认定未列举的行为，此时就会产生这是否意味着“明示其一而排斥其他”，而排斥司法依据第2条认定的权力的疑问。从“修订草案”第15条措辞来看，它只是规定了对于未列举行为的行政执法问题，并未涉及司法认定，可以解读为司法认定另当别论和不受排斥。而且，从法理上讲，不正当竞争行为毕竟可以纳入民事侵权行为，司法也是从私权保护的角度制止不正当竞争行为，而民事侵权不实行法定原则，且不以“严重破坏竞争秩序”为必要，没必要像行政执法那样限定严格的认定条件和程序。事实也证明，20多年来司法依据一般条款认定不正当竞争行为，对于维护市场竞争秩序和与时俱进地调整市场竞争关系，发挥了重要作用，也积累了丰富的经验。而且，由于经济技术的发展变化快以及立法概括固有的局限性和滞后性，司法在个案中的情景性和适应性的认定尤为重要，必然继续成为促进《反不正当竞争法》与时俱进的重要途径。尽管《反不正当竞争法》已有20多年的适用实践，20多年来经济技术也发生了翻天覆地的变化，但“修订草案”基本上并未归纳出值得类型化规定的不正当竞争行为类型。这也说明实践中大量的问题都是具体的情境性问题，更适宜通过个案认定和阶段性处理予以解决，并不适合立法的具体规定解决。因此，应当认为“修订草案”第15条并不排斥民事诉讼中的司法认定。

当然，按照我国的司法实际，“修订草案”第15条只涉及行政执法认定的规定及其设定的严格条件，毕竟还是容易使人对于司法能否依据一般条款进行认定的疑问和争议。鉴于民事司法与行政执法具有不同的属性和不同法理理念，鉴于现行曾有禁止依据一般条款认定行为的原意，以及鉴于以前已发生过民事司法能否依据一般条款认定的争议，在司法认定既有现实需要，又具有现实可行性和法理正当性的前提下，为正面明确民事司法认定未列举行为的权力，防止产生不必要的争议，应当以适当的方式在“修订草案”中明确司法认定问题。

（二）关于严格适用的立法限制

“修订草案”应当对司法适用一般条款作出明确的表态性规定，这种规定看似“大而空”，但因其体现了重要的立法态度和适用精神，仍不可或缺，可以产生“无用之大用”的效果。

当前实践中，司法适用一般条款认定未列举行为存在突出的问题，一是对于适用条件把握不准确和不严格，有过宽过滥适用的倾向，导致对于市场竞争有不适当的过多干预；二是与知识产权专门法的关系认识和把握混亂，甚至对于本属专门法调整和解决的问题也认识混乱，因为在专门法中有争议和认识不清，转而以反不正当竞争法取而代之，回避或者规避了专门法中的争议，并使反不正当竞争法成为扩张保护知识产权的“后门”，从而可能导致违背专门法的立法精神，变相地授予专有权或者不适当扩张专有权的保护范围，导致侵占公有领域和妨害创新，或者削弱专门法的法律调整功能。例如，当前有些互联网领域的不正当竞争裁判简单地保护“免费+广告”的商业模式，给予该商业模式形同专有权的保护，不利于维护动态竞争和鼓励创新。再如，当前信息网络传播权保护中由于一些法院固守原来的所谓“服务器标准”，使盗链行为得不到名正言顺的直接侵权救济，转而选择反不正当竞争法保护，既使法律救济路径出现混乱并增加了不确定性，又搞乱了著作权法与反不正当竞争法的关系，使反不正当竞争法不适当地承担起保护信息网络传播权的功能，实质上削弱了著作权法对于信息网络传播权的调整和保护。这是因为，如果在著作权法上盗链等深度链接行为不属于直接侵权，而无法获得信息网络传播权上的救济，则属于公有领域的自由行为，不应该再依照反不正当竞争法予以制止；如果属于直接侵害信息网络传播权行为，则不宜由反不正当竞争法介入该权利的保护。

鉴于司法实践中对于一般条款有明显的不适当扩张其适用范围甚至滥用的倾向，为体现适当从严把握适用条件和限制适用范围的导向，修改法律时可以在第2条增加一款规定，比如：“人民法院依据本条规定认定本法没有列举的不正当竞争行为，应当符合本法的立法目的、基本原则和立法原意。商标法、著作权法等知识产权法律对于侵害知识产权行为另有规定的，适用其规定，不再依照本法认定为不正当竞争行为。” 〔28 〕该规定既表明司法可以依据一般条款认定不正当竞争，又对于司法认定进行了约束，也有利于解决司法认定中存在的突出问题。

四、各类不正当竞争行为及法律责任问题

除互联网条款以外，“修订草案”并未增加行为类型，而只是对于现有规定进行完善，其中有些条款内容需要进一步完善。

（一）关于商业标识仿冒行为

“修订草案”第6条规定：“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易：（一）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，引人误认为是该知名商品；（二）擅自使用他人的企业名称及其简称、字号，擅自使用他人的姓名、笔名、艺名，擅自使用社会组织的名称及其简称，引人误认为是他人的商品；（三）擅自使用他人的域名主体部分、网站名称、网页以及频道、节目、栏目的名称及标识等，引人误认为是他人的商品；（四）将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众。”与“修订草案送审稿”相比，该条各项内容之间的逻辑关系更为清晰，主要是按照所涉商业标识的属性进行了行为的类型化。当然，其中有些规定内容仍值得斟酌。

首先，关于商业标识的分类。商业标识主要划分为商品（包括服务）标志与市场主体标志，前者是识别和区分不同商品或者服务来源的标志，即商标；后者为识别和区分从事生产经营活动的市场主体的标志，如企业名称、商号（字号）等。除此之外，还可能存在不宜纳入上述两类之内的标志，即识别其他经营活动的标志，如域名。例如，世界知识产权组织编写的《反不正当竞争示范条款》第2条第（2）项，将商业标识划分为商标、商号和其他商业标识。〔29 〕现行《反不正当竞争法》第5条前3项分别规定了商标和商业主体标志，而并未涉及其他经营活动的标志，其结果是，司法实践中遇到的其他标志有时纳入第（2）、（3）项之中，如将商品形状纳入包装装潢保护，〔30 〕或者依据一般条款保护。“修订草案”针对实践中的问题和新情况，进行了完善。例如，“修订草案”第6条第（3）项增设的“域名主体部分、网站名称、网页以及频道、节目、栏目的名称及标识等”。但是，这些商业标志并不属于同一类别，有必要在属性上进行甄别，如“域名主体部分、网站名称、网页”可以纳入其他经营活动的标志，而“频道、节目、栏目的名称及标识”当属于服務标志，应当纳入第（1）项的范围。鉴此，第（3）项可以修改为“擅自使用他人的域名主体部分、网站名称、网页等经营活动标志，可能导致市场混淆的”。

其次，以“等”字扩张第（1）项的保护范围。现行《反不正当竞争法》第5条第（2）项只规定了商品名称、包装装潢，实践中还有其他商品标志，如独特的非功能性商品形状。而且，即便是增加“域名主体部分、网站名称、网页”之类的可以类型化的商品服务标志，也仍需要以“等”字概括，以便适用于其他商品或服务的标志。

再次，以“容易导致混淆”替代“造成和他人的知名商品相混淆，引人误认为是他人的商品”。仿冒行为的结果性要件是引起市场混淆，“修订草案”第6条以“引人误认为是该知名商品”和“引人误认为是他人的商品”表达这种结果要件，这是一种传统的表达方式，限于最狭义的市场混淆即对产品本身的混淆误认。现代反不正当竞争实践已采取广义的市场混淆概念，除狭义的产品混淆外，还包括主体相关性、认可关系等外延广泛的混淆。〔31 〕而且，为了适应实践需求，司法解释已采取扩张解释，如《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第4条第1款规定：“足以使相关公众对商品的来源产生误认，包括误认为与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系的，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的‘造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。”因此，可以借鉴《商标法》第57条的表述方法，以“容易导致混淆”取而代之。

（二）关于商业贿赂行为

“修订草案”第7条规定了商业贿赂行为，其中最为突出的是关于商业贿赂行为的界定问题。“修订草案”第7条第1款将现行《反不正当竞争法》第8条第1款规定的“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品”，修订为“经营者不得采用财物或者其他手段贿赂交易相对方或者可能影响交易的第三方。交易相对方或者可能影响交易的第三方不得收受贿赂”。“贿赂”本身具有否定评价意蕴，商业贿赂本质上是以给付不正当利益（财物或者其他利益）的方式进行市场交易。与现行法律规定的界定相比，“修订草案”的规定除增加了向第三方贿赂的情形外，其他内容没有实质性改变，其表述还不如现行规定准确。

首先，现行规定虽然简洁明了，但已将构成要素全面地表达出来，“修订草案”删除了“以销售或者购买商品”，而该要素恰是界定商业贿赂的重要因素。

其次，是否有必要将“可能影响交易的第三方”纳入受贿主体问题。贿赂第三方确实可能影响交易关系，问题在于商业贿赂要管到何种范围和程度，究竟应当如何界定第三方。我国市场体制发育不成熟，影响市场交易的因素众多，反不正当竞争法不可能解决太多的问题，只能解决适宜其解决和能够解决得了的问题。影响交易的第三方的范围过于广泛，其中许多问题不是反不正当竞争法适宜解决的，如通过给付公职人员和社会组织好处的方式影响交易。这就决定了商业贿赂必须限于经营活动领域，第三方必须是经营活动领域的主体，其范围必须特定化。如果笼统地规定“可能影响交易的第三方”，会使其范围太宽，且无法操作。而且，“修订草案”将第三方界定为“本条第一款所称可能影响交易的第三方，是指可能利用职权对交易产生影响的单位和个人”，其范围显然过宽。

再次，有必要从否定与肯定两个方面规定商业贿赂的认定途径。商业贿赂是以给付不正当利益的方式进行交易，不正当利益是正当利益以外的利益。鉴于不正当利益有时难以确定，以列举典型情形和规定正当利益的方式划清界限，无疑是认定商业贿赂的重要途径。现行法律关于回扣的规定就是一种典型贿赂形式，而折扣和佣金是典型的正当给付，将其规定出来有助于划清界限。

（三）关于虚假宣传

“修订草案”第8条规定：“经营者不得利用广告或者其他方法，从事虚假或者引人误解的商业宣传，不得进行虚假交易。”本条前后两段实际上规定了两种行为，前段是虚假宣传行为，后段是虚假交易行为，两者在性质上迥然不同，不宜规定于同一条之内。而且，虚假交易通常不是不正当竞争问题，不适宜由反不正当竞争法调整。

就虚假宣传而言，首先，“修订草案”的规定太抽象。现行《反不正当竞争法》第9条第1款例举了虚假宣传的事项，即“对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传”，此种规定方式有助于该规定的理解和适用。而“修订草案”删除了这些内容，从操作性上看继续保留例举性规定更为适宜。其次，虚假宣传的界定还可以再准确些。虚假宣传的本质是“引人误解”，法律禁止的是引人误解的宣传，即不引人误解的虚假宣传不在此限，而引人误解的真实宣传在禁止之列。“修订草案”在将后者包含在内的同时，并未将前者排除在外。为此，可以采取两种途径界定：一种是直接表达为“引人误解的商业宣传”，删除其中的“虚假”宣传；另一种是保留现表达方式，增设一款排除性内容，即“以明显夸张等方式宣传商品，不足以造成相关公众误解的，不属于前款规定的行为”。〔32 〕相比较而言，后一种方式更易于理解。此外，本条规定总体上过于抽象，可以将司法解释和司法执法实践中行之有效的做法引进过来，以增强操作性。

（四）是否需要设定“兜底条款”

“修订草案”第15条主要是从授权认定的角度规定的，其本身不属于概括性的“兜底条款”。修订过程中对于是否需要设定一个具有实体规范性质的“兜底条款”，存在争议。例如，有关行政执法机关认为，公用企业和其他有优势地位的经营者滥用优势地位强迫交易，在适用《反垄断法》不能查处或者执法不便（只能授权省级机构查处，而行为大多发生于基层）时，按照不正当竞争行为进行认定有必要性。再如，小区物业公司、大型商场滥用优势地位强迫交易现象突出，有必要加以禁止，但又无其他法律依据。“修订草案送审稿”为此设定过滥用相对优势地位行为，因边界模糊且与反垄断政策不协调，而没有保留。也有人认为，“修订草案”保留搭售行为也是为了解决该类问题。而且，一些国家的竞争立法也确有规定可以作为行政执法依据的“兜底条款”的做法。〔33 〕

其實，如果保留像“修订草案”第15条那样的授权条款，对于这些特殊情况下的行为可以循此途径个别认定和处理，没必要另设“兜底条款”。对于司法而言，一般条款已足以解决问题。

（五）适当限制行政强制

反不正当竞争法的基本定位是维护竞争自由，制止不正当竞争也是为了使自由竞争更健康，而不能过多妨碍竞争自由。在公权力介入的情况下，更应防止不正当竞争行为扩大化。

“修订草案”第16条第（4）项规定，监督检查部门在调查不正当竞争行为时，有权“责令被调查的经营者停止涉嫌不正当竞争行为，说明有关财物的来源和数量”。在对行为并未正式定性的情况下责令停止涉嫌行为，并将其作为一种一般性的行政强制措施规定，失之轻率。责令停止涉嫌不正当竞争行为相当于法院采取的停止行为临时措施，应当设定相应的条件。既然案件已进入行政程序，责令停止行为原则上应当在行政处罚决定中确定，但因情况紧急、危害重大之类的特殊情形，可以采取临时停止行为措施，但应当设定相应的条件，并将其设专条规定，以示与一般行政强制措施的区别。而且，该项中的“说明有关财物的来源和数量”，与此前停止行为的内容不协调，将其纳入该条第（5）项“查封、扣押与涉嫌不正当竞争行为有关的财物”之中更为妥当。

“修订草案”第18条第2款规定：“监督检查部门抽查不正当竞争行为，应当随机抽取检查对象、随机选派执法检查人员，抽查情况及查处结果及时向社会公开。”这种规定的传统“管理”色彩过重，为防止行政执法机关随意干预经营者的正常经营活动，最好在没有举报和其他线索时不搞随机抽查。

（六）适当限制行政处罚

在西方国家，由于其法律传统及法律理念的原因，除构成犯罪的情形外，其反不正当竞争法一般仍属于私法范畴，主要由受害者寻求私力救济。我国公力救济比较发达，行政执法对于社会经济领域的介入比较广泛，反不正当竞争法自然也不例外。我国现行《反不正当竞争法》既有公法属性，又有私法属性。就公法属性而言，该法因被认为涉及经济秩序和公共利益的维护，所以规定了行政执法问题；就其私法属性而言，不正当竞争行为被纳入民事侵害行为，该法规定了相应的民事救济。随着市场取向改革的深入，政府与市场的关系又引起更深入的思考，在反不正当竞争中政府介入到何种程度，又引起了人们的讨论和关注。这些问题涉及反不正当竞争法的定位。如果所涉不正当竞争行为损害公共利益（如虚假宣传）、难以寻求私力救济（如商业贿赂、不正当有奖销售）或者私力救济不够有效，由公权力介入和给予公力救济有其必要性，应当发挥政府的关键作用。不过，公权力救济历来是双刃剑，如果司法救济途径足够有效，则应尽可能排除公力救济。但是，由于对于我国公共利益的界定一向比较宽泛和门槛较低，受害人对于公力救济的依赖性较强，而对于私法救济积极性不高，诸如此类的因素促成了不断强化公力救济的氛围和环境形成，加强行政执法权也成为相关领域立法的一项重点。在当前经济情况比较复杂和扰乱经济秩序行为仍比较严重的情况下，在必要时加强行政执法权并无不可，但关键在于如何界定必要的时间点和必要的程度。如果能够有比较理性的界定，使公力救济和私法救济各得其所，那自然是一种理想的状态。

“修订草案说明”提出“完善民事赔偿责任优先、与行政处罚并行的法律责任体系”，即“不正当竞争违法行为首先损害了其他经营者的合法权益，需要民事赔偿优先，调动其他经营者制止不正当竞争行为的积极性。同时，不正当竞争行为也损害竞争秩序，需要予以行政处罚，但需创新行政查处的措施”。〔34 〕但是，就其条文来看，并未更多体现加强民事保护的倾向，而实际上却将加大行政执法力度作为修订重点。这与一贯的思维定势相符合。但是，对于行政处罚既要加强又要限制，体现区别对待。例如，对于纳入行政处罚范围的行为有必要适当加以限制。对于那些侵害特定对象的不正当竞争行为，如仿冒、商业诋毁、侵害商业秘密等行为，应当尽可能由私法途径予以救济；对于损害不特定经营者利益的行为，如虚假宣传、商业贿赂等行为，则可以纳入行政处罚范围，并加大处罚力度。

（七）完善民事责任条款

“修订草案”第20条规定，“经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事赔偿责任”。民事赔偿只是民事责任的一种方式，不正当竞争还涉及停止侵权、消除影响等责任，因此为周延起见，应当修改为“承担民事责任”。而且，现行法律第20条对于赔偿确定方式的规定，仍然是必要的，应当予以保留。

对于“修订草案”第6条第（4）项规定的“将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众”，第21条第2款 〔35 〕规定了行政处罚责令变更名称的处置方式。近年来民事司法裁判了大量的此类权利冲突案件，但如何裁判以及如何执行问题始终是困扰裁判的一大问题。为有效解决此类问题，“修订草案”第21条可增设一款作为第3款，规定“人民法院判决变更企业名称的，参照前款规定执行”。

此外，为最大限度地发挥私力救济作用和拓宽私力救濟范围，可以通过赋予消费者协会和行业协会诉权的方式，拓展公益诉讼的渠道，调动促进法律实施的社会资源，有效遏制那些危害严重和影响较大的不正当竞争行为，替代部分公权力执法，有效节约行政执法成本和弥补行政执法资源的不足。而且，对损害对象众多而受损害的个人可能太分散的不正当竞争行为，可通过赋予行业协会和社会团体的诉讼资格，以强化法律的私人执行。这也非常契合反不正当竞争法公私法兼备的经济法属性。

（八）理顺条文之间的排列顺序和逻辑关系

仿冒行为、虚假宣传行为和商业诋毁是《保护工业产权巴黎公约》明文规定的经典的不正当竞争行为，而前两者本质上都属于欺骗行为。侵犯商业秘密行为属于侵犯知识产权行为，也是国际社会最为公认的不正当竞争行为之一，与上述三类行为关系密切。这些行为通常都被纳入知识（工业）产权保护的范畴。商业贿赂、不正当有奖销售、互联网不正当竞争都属于工业产权保护以外的扰乱竞争秩序行为。鉴此，如果按照行为之间的关系密切度的逻辑排列条款顺序，可以依次为仿冒、虚假宣传、商业诋毁、侵犯商业秘密、商业贿赂、不正当有奖销售、互联网条款和兜底条款。

结语

《反不正当竞争法》的修订应当强化问题意识和现代理念，立足于经营者、消费者和公共利益的多元保护，着重体现效率取向。修订既要强化对于市场竞争的必要干预，又保持干预的有限和有度，注重维护竞争自由。适应市场竞争发展的需求，确立开放性的一般性条款有其必要性，但要加以适当限制，防止一般条款的适用过宽，避免妨碍竞争自由和侵占公有领域。不正当竞争行为的类型化必须考虑可类型化行为的妥当性和稳定性，不宜将阶段性和情景性的行为固定下来。增强可操作性是此次修订法律的重要意图，尤其需要在总结吸收司法解释和执法实践经验的基础上，提炼出一些具有稳定性和必要性的标准，丰富仿冒行为、虚假宣传、侵犯商业秘密等类型化行为条款的内容。要充分重视私法救济，完善民事责任制度。总之，我国已有20多年反不正当竞争的丰富实践，也有良好的理论积淀，只要很好地总结和吸收，完全能够提出比较切实可行的修订方案。