商标注册损害在先姓名权法律问题研究

吴蔚波

摘 要： 在市场经济的不斷推动下，姓名权这一本作为人身权一部分内容的权利所蕴藏的经济利益、市场利益被不断掀开。为实现产品利益的最大化，注册商标申请人往往会借助于特定名人的姓名来注册商标，借此增加产品的知名度。但是，没有姓名权人同意这一前提下，擅自使用该姓名进行商业利用如注册商标权显然是对姓名权的侵犯甚至破坏。以“乔丹案”为例，从法理上分析注册商标对在先姓名权损害的构成要件及其影响因素，遵循诚实信用及平衡利益原则，完善审查机制以及引入商品化权概念，以更好解决两者间存在的冲突。

关键词： 商标注册；在先姓名权；“乔丹”商标案

中图分类号： D923.43 文献标识码： A 文章编号： 2095-8153（2017）02-0036-05

2016年，迈克尔·乔丹诉中国乔丹公司一案终审判决，为商标注册与在先姓名权的矛盾与纠纷提供了较为完善的解决标准。在“傍名人”现象越来越普遍的市场经济现状下，迫切需要合理完善解决商标注册侵犯姓名权可能出现在各个环节的问题。即使在现有的法律体制下，侵犯在先权利的商标注册不被允许或被撤销，但是由于主观认识限制以及现有的注册程序的有限性，难免会出现成功注册商标的结果。而随着该注册商标的运营和实践，若干年后将其撤销所花费的时间以及效益成本巨大。因此，本文从“乔丹”案出发，分析案件裁判中的思路，解决商标注册与在先姓名权之间的问题，在保护权利的同时促进经济的健康有序发展。

一、“乔丹”案件基本案情及争议焦点

（一）基本案情

2012年，迈克尔·乔丹以乔丹公司争议商标的注册损害其姓名权等为由，向国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商评委）提出撤销争议商标的申请，但商评委裁定争议商标予以维持。迈克尔·乔丹不服，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼，但该院判决维持商评委裁定。此后，迈克尔·乔丹又向北京市高级人民法院提起上诉，但上诉被驳回。2015年，迈克尔·乔丹向最高人民法院申请再审。最高法经公开开庭审理，于2016年12月8日宣布终审判决，争议商标的注册违反商标法第三十一条的规定，依照商标法第四十一条第二款的规定应予撤销，应由商标评审委员会就争议商标重新作出裁定。

（二）争议焦点

在本案中，乔丹公司认为，“乔丹”实为常见英文姓氏且我国公众亦有将其用作姓名，故未与再审申请人形成唯一对应关系。同时，“乔丹”为乔丹公司合法拥有的商号，经过多年的经营管理，已建立与乔丹公司一一对应的关系，因此注册商标并未违反迈克尔·乔丹的在先权利。而再审申请人申请撤销争议商标的主要理由为，再审申请人在中国国内已享有较高的知名度，争议商标容易导致相关公众将其与再审申请人相关联，在未经再审申请人的许可下，乔丹公司擅自将该中文译名相同或近似的标志注册为商标，实则“损害了他人现有的在先权利”。由此，本案主要的争议焦点为：乔丹公司注册的诸多争议商标是否损害了迈克尔·乔丹就其中文译名“乔丹”所主张的姓名权。该商标注册是否违反了我国商标法第31条有关“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”的条文。

二、注册商标损害在先姓名权的法理分析

（一）申请主张姓名权的法律依据

在“IVERSON”商标争议案中，法院指出，姓名权的保护不是基于权利人的知名度。原则上，只要具有不正当目的使用该姓名，即可认定该行为是对姓名权的一种侵权。由于民事主体享有的权利具有多样性，立法难以一一列举，故在该条中并未明确例举或具体规定“在先权利”的类型，而是作出了总体性的概括，以此来满足市场经济快速健康发展和保护民事主体的合法权利要求。

“姓名权”是否属于“在先权利”的范畴，从多数国的《商标法》规定来看，差异比较大。比如，《德国商标法》详细界定了在先权利的范围，名称权清晰地列入该权利范围之中；《法国商标法》则规定商标权的在先权利包括人身权，而姓名权是人身权的其中一部分，必然也涵盖在内。我国的郑成思教授对在先权利做出过较为详细的概括，包括在先注册的商标、受保护的驰名商标、易造成公众混淆的企业名称、商号、著作权、外观设计专利权以及包括姓名或肖像权在内的人身权[1]。在本案中，最高法院认为，明确规定在商标法中的在先权利，必须依照商标法的规定进行裁判。而并未具体规定的权利，则需依据民法通则、侵权责任法和其他法律的规定予以保护，并且在争议商标申请日之前已由民事主体依法享有的民事权利或者民事权益，应当根据该概括性规定给予保护。根据我国民法通则第九十九条第一款对公民姓名权保护的规定以及侵权责任法第二条第二款对包括姓名权在内的民事权益的规定，“姓名权”可以构成商标法第三十一条规定的“在先权利”。

同时，依照民法理论研究，姓名权本为人身权所不可分割的一部分，它本质上是与主体相依附的，不得继承也不得转让。然而，姓名权的内涵会随着时代的变化更加丰富，其所包含的经济价值不断被挖掘，逐渐被市场主体利用和发展。尤其在当代社会，名人效应不断增强，名人的姓名权的商业价值扩大化，具有了商品的现实性。例如，看到“李宁”牌运动服，人们会自然而然将该服装与我国著名体操运动员李宁联系在一起，从而有助于迅速提升商品的声誉和知名度，为商标持有人、相关商品的生产者和销售者等一系列经营群体带来可观的经济利益。可以说，人格权的商品化既坚持了其固有的属性，又使得其内容和权能有了新的拓展[2]。我国《广告法》第二条第五款对“广告代言人”的概念界定以及《侵权责任法》第二十条关于侵害他人人身权益造成损失的赔偿规定，充分体现了我国法律对包括姓名权在内的人身权益中蕴含的经济利益的承认和保护。因此，商标法对在先姓名权的保护不仅是对传统人格尊严的保护，也是对其随着时代发展的经济利益的承认与保护。

（二）注册商标损害在先姓名权的认定要件

1.姓名权所保护的具体内容

姓名作为一种人格要素，属于人格权的对象。姓名是能够识别特定民事主体的符号，该符号表示民事主体的个性特征[3]。但是，有的人除了户籍登记簿记载的真实姓名外，还有笔名、艺名，我国传统中还习惯在姓名之外另起“字”、“号”。事实上，自然人的非正式姓名有时候有更为重要的意义。因此，探讨该姓名权保护的具体内容尤为必要。结合本案，为探析姓名权保护的具体内容，需从两个角度进行研究，一是自然人与特定名称是否需要产生唯一对应关系；二是外国人是否能就其外文姓名的部分中文译名主张姓名权保护。

（1）自然人与特定名称是否需要产生唯一对应关系。根据民法通则第九十九条第一款的规定，自然人享有决定、改变自己姓名的权利，同时保护姓名权人的姓名不被他人恶意干涉、盗用以及假冒。例如，恶意将他人有影响力的姓名注册为商标以谋求商业利益即是对他人姓名权的侵犯。但是，姓名权人没有权利禁止他人善意地选择相同的名字。因此，重名的现象不可避免，而正因为该原因，使得唯一对应关系很难形成。再者，除本名之外，自然人还可能拥有艺名、笔名等其他名称，该其他名称可能比本名更具影响力或更被人们熟知，如作家沈德鸿笔名茅盾的知名度更高。若一味强调“唯一性”作为保护姓名权的前提条件，会导致重名之人或有其他名称之人，无法获得保护。因此，在先姓名权与注册商标权的权利发生冲突的时候，应当首先确定在先姓名权的合理保护标准，以追求双方主体利益的平衡。既不能就注册商标中仅使用部分人知晓或者临时使用的姓名即判定注册商标损害姓名权，也不得过于苛刻地以“唯一性”作为侵权的前提条件。

（2）外国人是否能就其外文姓名的部分中文译名主张姓名权保护。由于文化、语言等方面的限制与差异，普通大众一般将外国人的部分中译名作为称呼，而不会使用完整的中文译名。因此，针对外国人能否就部分中译名主张姓名权保护的问题，必须考虑普通大众对该称呼的熟悉程度。也就是说，首先，该特定名称需要具有一定的知名度以使相关公众熟知，并用于指代该外国自然人。根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条第二款的规定，反不正当竞争法第五条第（三）中所保护的“姓名”可以解释为“具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的自然人的艺名、笔名等”。该条法规的立法意义在于保护自然人的姓名权，与保护在先姓名权的意义相同，因此，可以参照上述司法解释规定，将中文译名与自然人的密切度作为保护的前提条件。其次，根据上文可知，姓名权的保护不能以“唯一性”为前提条件，但同时自然人与特定名称的对应关系也必须是稳定的。也就是说，对应性关系的存续时间需达到一定标准，排除暂时性称呼的保护。

结合本案，根据当庭呈现的证据，在我国国内有关介绍再审申请人的文章中，不论是报纸杂志、网络媒体或是专著书籍，多以“乔丹”这一中译名指代再审申请人，由此可以证明中文“乔丹”与迈克尔·乔丹建立了稳固的联系。其次，依据现有的两份调查报告显示，当受访者被提问“提到乔丹，您第一反应想到的”时，分别有85%、63.8%的受访者回答想到的是再审申请人，分别有14.5%、24%的受访者回答想到的是“乔丹体育”，可以证明普通大众通常以中文译名“乔丹”来称呼再审申请人且该对应关系是公众熟知的。因此，再审申请人就其中文译名“乔丹”可主张姓名权保护。

2.争议商标会使公众误认为与该姓名权人具有关联

商标申请人为追逐商标的商业价值，往往会将申请的商标与知名度高的艺人或明星相联系，这与广告代言人的意义相似。而一般民众会出于对该名人的信任和崇拜继而购买该商标所标注的商品。但是，在未经该名人同意即注册相关商标，会侵犯名人的人格尊严，同时也会误导一般民众。根据我国《消费者权益保护法》的规定，消费者有权知悉购买产品或服务的真实情况。若公众误认为该争议商标与名人相关联，则损害了消费者自身的权益。

在本案中，再审申请人及其中文译名“乔丹”在我国具有长期、广泛的知名度，相关公众也将“乔丹”指代再审申请人。同时，争议商标所标志的领域与再审申请人从事的领域同一，若争议商标标志“乔丹”中文字，易使公众联想到再审申请人本人，从而误认为其与商品存在代言等关系。

3.商标注册申请人的主观过错

这里的主观过错是指，商标注册申请人明知或者应当知道该商标组成部分与他人姓名权相同，易造成公众混淆与误认，在未经过他人允许的前提下，仍将其申请注册为商标[4]。由于姓名权不具有排他性，不得排除他人决定相同姓名或者同姓名的使用，商標和姓名都给由相同文字构成，故两者冲突的产生不可避免。而为证明商标注册对在先权利的侵犯，需商标申请人证明其主观上非过错。一般而言，若相关权利人能够证明其姓名与本人有着密切联系，该联系被公众所熟知，且该产品会使公众自然而然联想到权利人，则可推定为争议商标申请人的主观过错。

在本案中，根据商标注册人的陈述，其注册该商标没有合理可信的初衷及缘由，且在《招股说明书》中其特别提醒部分消费者勿将产品与迈克尔·乔丹联系起来产生误解或混淆，说明其已经认识到相关公众易将中文“乔丹”与注册商标标识产品联系。再者，除争议商标外，乔丹公司及相关联公司还注册了一系列与再审申请人有关的周边商标，其中包括了以迈克尔·乔丹某次比赛时的静态身体轮廓为图标单独或者结合争议商标注册的其他商标，进一步说明了其主观故意。

（三）注册公司的经营状况等不影响注册商标本身损害在先姓名权的认定

在本案中，乔丹公司以中文“乔丹”商标与公司产品的密切联系为由，来排除损害在先姓名权的认定。然而，姓名权与商标权存在着本质区别：姓名权主要是自然人的人身权，是标志自然人的一种符号特征，而商标权在于区别商品的来源，其蕴含着丰富的经济价值。如前文所述，判定注册商标是否侵害了在先权利需判断该商标是否易使公众误认为权利人与该商标存在着代言等关系。纵然乔丹公司经过长年的经营和发展，已形成了专业的生产链和社会知名度，公众在购买中文“乔丹”字样产品时会联系到乔丹公司出品，但这并不能否认公众会误认为该产品由乔丹代言等特定联系。在一定程度上来说，乔丹公司系列产品的购买度是基于社会群众对产品的误认基础上产生的。所以，乔丹公司恶意注册商标的行为违背了诚实信用原则，不利于市场秩序的净化和维护。因此，注册公司的经营状况等不影响注册商标本身损害在先姓名权的认定。

三、案件引发的思考

姓名权作为人身权背后的经济利益随着社会经济的发展不断扩大化，与逐利性典型的商标申请注册的摩擦不断增大。为平衡商标申请权利人与姓名权人的利益，应遵循市场活动的基本原则，同时也必须采取有效完善的具体措施。

（一）解决商标注册与在先姓名权冲突的基本原则

1.诚实信用

诚实信用原则是规范民事主体活动的基本原则，要求民事主体遵循一切法律规定，以善意方式行使权利和履行义务。我国《商标法》第七条明确规定了诚实信用原则，要求商标申请人以及相关权利人在不侵害他人的利益以及公共利益的基础上追求个人利益的最大化。任何侵犯他人在先姓名权进行商标注册的行为都是侵权行为。在“乔丹”案中，法院认为乔丹公司在明知再审申请人及其中文名称“乔丹”具有较高知名度的情况下，未取得权利人的同意或授权，擅自注册包括争议商标在内的大量与再审申请人密切相关的商标，使得相关公众误认为该商标标记的商品系与再审申请人有关，损害了其人格尊严并破坏了市场秩序，使其无需支付费用即实现了产品的“代言”等经济效益。诚实信用原则在商标法中具有兜底性的特征，即在存在法律漏洞或是法律空白时，可以利用该原则进行法律填补与解释。但是诚实信用原则的使用也需要限制，界定使用的范围。商标法中诚实信用原则是禁止一切恶意注册商标以及使用商标的行为，包括利用有影响力的姓名进行搭便车的行为，以此来规范市场活动的不良行为，保护在先姓名权人的权益。因此，商标申请注册主体应当严格遵循诚实信用原则，营造公平竞争、诚实信用的经济秩序。

2.利益平衡原则

利益平衡原则是在双方权利主体利益发生冲突时，需衡量双方的利益需求，以平衡两者之间的利益差异，追求公平的结果。商标诚为进步之因素，对社会亦属公益之表率[5]。因此，在解决注册商标权与他人姓名权之间的冲突时，既要考虑姓名权人的权益，又要考虑商标权人的利益，同时需要兼顾社会公共利益。利益平衡原则意在兼顾多方利益需求，以实现社会整体效益的最大化。一方面，对于侵犯他人姓名权的注册商标行为应该予以禁止和处罚；而另一方面，不能予以姓名权人无限度的权利期限，尤其当商标权利人经过长期的经营管理已形成了规模化的商业模式时，更需要平衡双方的利益需求。若在先姓名权人已知商标申请权利人注册使用商标并容忍其长时间的使用，那么，商标权利人就会产生信赖利益，信赖姓名权人不予追究而进行进一步的投资经营。由此，法律如果允许在先姓名权人随时予以撤销商标的使用，便是对商标权利人的权利保护的弱化。在“乔丹”案中，再审申请人在争议商标注册之日五年内向商标评审委员会突出了撤销申请，符合商标法第四十一条的规定，是在先权利人对自己权益的合法维护。在司法实践中，要考虑在先姓名权人因姓名被注册的利益减损，制止商标注册申请人的不正当获益行为，也要考虑维护商标注册秩序的稳定性发展。

（二）解决商标注册与在先姓名权冲突的具体措施

1.建立完善的审查机制

在商标注册申请审查实践中，商标局通常会要求注册申请人提供姓名权人的授权证明等文件，然而，这并不能从根本上解决两者的冲突。商标局的审查标准通常由两方面构成，分别是注册商标行为人的主观目的、客观行为后果。其中，主观目的在上文分析中已经提到，即是主观过错，出于恶意，通常体现在损害他人的合法权益。但在不同的案件中仍然需要具体考量，需考察姓名权人的社会知名度或是中译名的熟知程度、商标标识与该姓名的相似程度以及使用商标商品与该姓名权人被普通大众知名的领域的密切程度等。

具体而言，根据商标法的规定，大众姓名因缺乏显著性是不具备注册商标的基本条件的。但已注册的商标若不会造成混淆或是使得普通大众对该姓名商标产生误认，那么，商标局在审查过程中就不得主动撤销该商标。例如，有的姓名商标会加入一些特殊符号或图形如姓名权人的头像以区别开，突出区分度与显著性。这种方法能够助于该姓名商标在审查过程中因具备可识别因素，即使名字与他人相同，不会造成普通大众的误认与混淆。

除此之外，在建立一般审查机制的基础上，应更加强调或是重视对名人姓名注册商标的行为，其相关审查机制应更加严格。不可否认，在商业利益的驱使下，“搭便车”行为成为了很多公司宣传产品、销售产品的重要途径，同时，一些名人自身会利用自己的姓名权进行商标注册，通过自身的影响力和知名度达到最佳宣传效果的同时将成本最低化，从而在市场占有很大的竞争力。因此，名人姓名权注册的商标无论是经济效益还是社会效益都是远超过普通姓名商标的效益，对此种商标的审查也应该更为细致与严格。在商标审查中，若仅仅是“姓”或者“名”与特定名人建立联系，就应该视为侵权；若外国名人使用部分中文译名为普通大众所熟知，且该部分译名已与名人产生稳定密切的联系，也应该认定使用该中文译名注册商标侵犯了姓名权人的在先权利。

2.商品化权的引入

商品化权来源于美国传统人格权中的隐私权，在1953年的“海兰”一案中，弗兰克法官将形象权从隐私权中剥离出来，将之定义为因形象而产生的财产权。而直到20世纪60年代，为应对动漫人物形象产生的纠纷，商品化的概念才逐渐在日本产生并得到明确。我国目前并未有商品化权的概念，学界对该概念的解读也是多样化多层次的。有学者将之定义为“对自己的姓名、肖像和角色拥有保护和进行商业利用的权利”[6]，也有学者定义为“将能够产生商品信誉的知名人物姓名、肖像等形象因素进行商业化使用的无形财产权”[7]。总的来看，商品化权所保护的对象较为广泛，包括名人的真实姓名、笔名、艺名、译名等凡是与名人相联系的周边特征都受到保护。因此，凡是某一要素能指称某特定的人物形象，增强商品或者服务对消费者的吸引力，能使顾客产生某种特定的联想，发挥符号的指引功能，就有可能產生商品化权[8]。

对于如何构建商品化权，现有两种观点。第一种观点认为商品化权应作为一种独立的权利予以保护；第二种观点则支持通过扩大解释现有的法律以实现商品化权，因为商品化权实质上非独立创设而是原有权利的扩张。法律应遵循其本质的稳定性，独立的新权利不得随意创设，而只有当现有的法律框架无法解决问题时，才具备改变权利状态的必要性。因我国市场经济的繁荣发展，商品化现象不断凸显，为预防或解决商品化带来的问题，如前文所述的在先权利的侵犯，明确商品化权具有现实意义。其中，明确商品化权侵权的条件对保护权利人具有重要作用。

商品化权的侵权是指未经权利人授权而使用商品化权的权利载体，损害权利人的合法权益。认定商品化侵权的构成条件与侵权法上的侵权构成要件相似：首先，要有侵权行为。这里的侵权行为主要是指未经过商品化权利人即本案中的姓名权人迈克尔·乔丹的同意或者授权而将其权利商业化利用。其次，可能或者已经造成了侵权后果，主要是权利人的经济损失。因为商品化权不同于人身权利，它本质上是一种财产权，若侵权人并未造成权利人的经济损害，则只认为是一般人格权侵权。同时，商品化权财产损失的数额可能非常巨大，因此不应以造成实际损失为构成要件，而只要有充分证据证明侵权人有可能对商品化权产生损害，就可以受到法律的保护。再次，侵权不以过错为要件。在司法实践中，一些商标注册权利人为使商标与某特定知名主体相联系而获得潜在的非宣传支出利益，具有主观恶意，但一些注册行为人主观并非恶意，并未意识到自己的行为是对他人权益的损害。然而，由于商品化权的财产性，若他人的人格要素被用于商业领域，则会导致权利人权利的损害以及巨大的经济损失。因此，只有适用无过错的停止侵害归责原则，才能更加公平地保护权利人的利益，更加有效地阻止侵权行为的发生。

[参考文献]

[1]郑成思.知识产权法[M].北京：法律出版社，2003：119.

[2]孟祥沛.对姓名所蕴含商业利益的保护[J].苏州大学学报（哲学社会科学版），2015（6）：103-104.

[3]杨立新.人身权法论：第三版[M].北京：人民法院出版社，2006：135.

[4]袁 博.商标注册在先权利中名人姓名商品化权的保护[J].中华商标，2013（8）：41.

[5]曾陈明.商标法原理[M].北京：中国政法大学出版社，2003：11.

[6]王利明，杨立新.人格权与新闻侵权[M].北京： 中国方正出版社，1995：427.

[7]刘妙春.知名人物的商品化权及其法律保护-鲁迅姓名肖商业使用引发的思考[J].河北大学学报，2010（4）：41.

[8]谢晓尧.商品化权：人格符号的利益扩张与横平[J].法商研究， 2005（3）：82.

[9]陈 林.商品化权及其法律保护[D].上海：华东政法大学，2013：34.