互联网金融担保制度弊端及其责任界定

李剑文

互联网金融是金融体制改革创新的产物，而担保制度是互联网金融得以安全运行的关键，但一些看似完善的担保制度设计，在实际运行中却出现了种种问题，值得探讨。

互联网金融的担保制度设计

从制度设计层面看，大多数互联网金融平台为了有效控制风险，都按照法规或者行业惯例和经验预设了较为完备的风控机制。而且其中大多数是经过有关监管部门审定备案的。但是，发展初期，由于互联网金融进入门槛太低，结果导致一些平台缺乏必要的资金实力。加之，由于监管机制错位或监管不到位导致许多安全性制度设计走过场。甚至形同虚设。再加上平台项目操作安全控制异化、不法分子的违法活动和投资人缺乏必要的风险识别能力的因素，将资金安全性问题成倍数的放大了。下面。结合互联网金融平台的具体操作模式从债的担保的角度进行分析。

从债的担保理论和制度设计角度看，债务人偿债的能力一方面由其自身的信用为保障，另一方面可以通过第三人提供担保作为保障。为此，许多的互联网金融项目至少设计了三重以上的保障：第一重保障是借款人（债务人）自身的信用。也就是其经营状况、项目的可行陸、信用记录等等；第二重保障是担保公司的担保。即由第三人即担保公司提供连带保证责任担保；第三重保障是财产或权利担保，即抵押或者质押。应该说，如此的资金安全制度设计。从表面上看是较为安全可靠的。

担保制度现实运行中的弊端及风险

由于各种原因。当安全制度在实际操作中出现异常时，普通投资人没有能力识别，面临着资金安全保障措施失效的巨大风险。有的投资在借期届满后迟迟得不到偿还。在各方协调交涉中投资人收回投资面临的问题主要是：一是借款人不具备偿还能力；二是担保公司也不具备偿还能力；三是抵押权人不是出借人（债权人），登记的抵押权人不享有债权。抵押权落空的可能性很大。

至此。我们排除平台公司、借款入以及其他利益相关人借互联网金融项目违法犯罪非法获利的极端情形。仅仅从规范操作的层面来讨论这个案例。首先。担保公司不具备偿还能力。使得担保公司担保的制度设计落空，造成这个问题的首要原因是担保公司的市场监管不力；另一方面的原因是平台公司对担保公司的错误选择。其次，导致抵押权登记错误失效问题的原因。主要是因为投资人众多，抵押权登记操作难度大、成本高，变通操作结果导致担保设计异化无效。但是，造成上述情况除了前述客观原因之外，还有一个主观推动因素。即平台公司的逐利驱动。为了利益的最大化。平台公司一般在项目实施的初期属于占据主导地位的一方。担保公司为了参与业务需要平台公司的认可推荐。借款人为了借款需要平台公司的审核推荐。投资人为了获得投资信息和机会需要平台公司的项目推介。于是平台公司就有了一种当然的优势地位。于是，在具体进行项目操作时。其选择推荐的担保公司必须是直接听命于己。或者同意将相当份额的担保费收入与自己分享的公司，这样担保公司是否真正具备代偿能力往往就不考虑了，毕竟还有房产抵押担保平台公司也不担心；借款人为得到急需资金，委屈于条件。其中，提供财产抵押并配合登记在平台公司员工名下就是条件之一。

实际上。大多数互联网金融借款人都是从银行融不到成本相对较低的资金，甚至在民间借贷市场上也融不到款项到位相对快捷很多的资金。才选择的互联网金融。而实际上作为一种新兴的金融方式其运作并非表面上那么公开阳光，不少项目的实际借款成本甚至超过民间借贷。还有一个问题很值得我们进一步考查，就是有的借款项目为什么要把抵押房产登记在平台公司的名下。一个非常重要的原因就是平台公司往往在项目实施初期会低估担保房产价值，认为将抵押房产控制在自己手中能够在将来处置时获利。但却忽略了一个问题，以债权人（投资人）的名义主张抵押权的时候未经登记依法不成立，以抵押权人（平台公司员工）的名义主张抵押权的时候因为主合同《借款合同》没有履行抵押权依法也不成立，以抵押权人和投资人共同的名义主张抵押权。或者以代表持有抵押权的理由主张抵押权。法律又没有明确的规定。并且尽管客观上存在着千丝万缕的联系。但是否为各方尤其是抵押人的真实意思表示又难以确定。抵押权依法不成立的风险也很大。

担保无效情况下的责任主体及其责任范围的界定

在抵押担保无效的情况下。应当由造成无效责任方承担缔约过失责任。缔约过失责任是指在合同订立过程中。一方因违背诚实信用原则的故意或过失。致使合同未成立、被撤销或无效而致另一方信赖利益的损失时应承担的民事责任。缔约过失责任旨在信赖利益保护，即当事人信赖其与对方签订有效合同而产生的利益，既包括因他方的缔约过失而导致信赖人的直接财产的减少，如费用的支出。也包括信赖人的财产应当增加而未增加的利益，信赖合同有效而失去的某种应得到的机会。

当然。这些利益必须是在缔约时可以预见的范围之内。缔约过失责任的构成要件包括：一是当事人双方必须有缔约行为，即这种行为发生在合同订立阶段；二是当事人一方必须违背依诚实信用原则所产的法定义务，即先合同义务；三是主观上必须当事人一方有过错，包括故意和过失；四是客观上须另一方当事人信赖利益受到损失；五是当事入主观上的过错与另一方当事人信赖利益的损失之间须有因果关系。并且，应当注意缔约过失责任没有免责抗辩事由，只有在混合过错的情况下。才存在减轻责任的可能性。在网贷借款合同关系缔结过程中。网贷平台一方负责中介服务，由于信息资源的优势往往处于主导地位。而作为专门担保入的担保公司则负责整个借款安全性和借款人信用状况的调查核实与评估。投资人都是在充分信任平台和担保公司行为的合法、发布的信息真实时情况下，才决定投资的。因此，如果抵押担保设定无效。应该由它们承担缔约过失的赔偿责任。责任范围包括本金和利息。而作为与担保公司直接相关的担保人。则要以缔约过失责任的构成要件来考察，看其在项目实施过程中的实际地位和作用，从而最终确定是否需要承担责任，以及承擔什么责任。根据依法有序、公平公正的整治工作要求。要注意区分：把借款人不能还款的投资风险转嫁给任何其他主体都是不允许的；但是如果投资不能收回的风险是由于违背诚信原则的过错导致的情况下，要根据过错程度由违法违规操作的责任方承担责任。