法律视角下事实孤儿的救助困境及其对策研究

张映雪++张雨晨

摘要：在我国，与孤儿非常类似的弱势儿童群体，事实孤儿一直得不到有效的救助。文章针对事实孤儿的救助现状进行分析，从中剖析法律制度上存在的缺陷，并从法律的层面对事实孤儿救助机制的完善提出参考性建议。

关键词：事实孤儿；法律缺陷；监护制度；儿童福利

中图分类号：D922.1；D922.182文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2017）11-0046-03

作者简介：张映雪（1996-），女，汉族，四川什邡人，江苏警官学院法律系，2014级法学专业学生；张雨晨（1996-），女，漢族，江苏南通人，江苏警官学院法律系，2014级法学专业学生。

近年来，由于监护的缺失，儿童受到侵害的恶性事件被频频曝出。2014年11月四川稻城县一八岁女孩被发现在猪圈生活八年，体重仅7公斤。2015年6月贵州省毕节市四名留守儿童一齐服农药中毒死亡。极端个案折射了事实孤儿在无人抚养状态下的生活惨境，引发了社会公众对事实孤儿这一特殊群体的高度关注。然而，在事实孤儿救助的过程中，我们仍面临诸多困境，或是法律的缺失，或是政策的不足。因此，如何从法律的视角建立并完善相应制度对切实保障事实孤儿的合法权益具有重要意义。

一、事实孤儿的界定

（一）事实孤儿内涵之界定

目前，我国法律对事实孤儿这一群体在概念和范围上并没有一个清晰地界定标准，只在有在中央或地方出台的相关文件中有所涉及。事实孤儿的概念最早出现于2006年民政部、最高人民法院等15个部门《关于加强孤儿救助的意见》（民发[2006]52号文件）。2011年，中国民政部下发的《关于开展事实无人抚养儿童数据统计的通知》中指出父母没有双亡，但家庭没有能力、没有意愿抚养的儿童，均属于“事实上无人抚养的儿童”。福建省民政厅在《生活无着人员社会救助实施办法》中将事实孤儿界定为：因父母一方被强制戒毒、正在服刑、患精神疾病、二级以上重度伤残或完全丧失劳动能力，另一方失踪、弃养等情况导致事实无人抚养的儿童。[1]

从字面上看，事实孤儿可理解为事实上无人抚养的儿童。其概念参照孤儿的概念而来，不同之处在于增加了“事实无人抚养的”这一概念。简单说，事实孤儿不同于孤儿，他们虽然存在父母或监护人，但是其监护人却没有能力或没有意愿履行抚养与监护的职责。

综上所述，事实孤儿的概念大致可总结为：父母双方或者其中一方虽然没有失踪或死亡，但是事实上不能或不愿提供经济支持和照料的未成年人。

（二）事实孤儿范围之界定

关于事实孤儿的范围界定，法律没有明确的标准，且各地区经济发展水平和政策规定具有差异性，范围认定与界定角度不尽相同。例如，安徽省蚌埠市将事实孤儿操作化分为两类：一是父母双方同时患精神性残疾、服刑、两级以上重度残疾的未成年人；二是父母一方死亡、患精神性残疾、服刑或两级以上残疾，另一方弃养的未成年人。而重庆市以父母“死亡”、“失踪”、“服刑”、“重残”四种情形为标准将事实孤儿分为四类：一是父母双方均失踪、服刑、重残且家庭困难的儿童；二是父母一方死亡，另一方失踪、服刑，重残且家庭困难的儿童；三是父母一方失踪，另一方服刑或这重残且家庭困难的儿童；四是父母一方服刑，另一方重残且家庭困难的儿童。

从上述例子可以看出界定的角度不同，范围也将不同，从而也必将导致救机制的差异。为了后文更好地论述建立事实孤儿救助机制的相关建议，笔者以抚养能力为标准将事实孤儿分为两大类，并通过罗列的方法对其范围进行界定：一是父母一方或双方没有抚养能力。主要包含以下类型：1、父母一方死亡，另一方失踪、服刑、患精神疾病、两级以上重残或完全或完全丧失劳动能力且家庭困难的儿童。2、父母双方失踪、服刑、患精神疾病、两级以上重残或完全丧失劳动能力且家庭困难的儿童。二是父母一方或双方有抚养能力却不履行抚养职责。主要包括以下类型：1、父母一方死亡、失踪、患精神疾病、两级以上重残或完全丧失劳动能力，另一方弃养的儿童。2、留守儿童。

二、“事实孤儿”的救助现状

（一）“事实孤儿”难以被发现

俗话说“清官难断家务事”，即使发现了身边有类似无人照料的儿童存在，绝大多数人也并不会给予太多的关注。同时，受传统观念和历史因素的影响，中国社会普遍存在的儿童观是家庭儿童观，即孩子是父母的私有财产。有些父母深受该观念的影响，认为孩子的抚养问题属于“家务事”，即便没能尽到抚养义务，仍然将孩子隐藏在家庭的背后，不愿受到外界的干涉。加之家庭本身的私密性，外界难以发现这些权益受到侵害的儿童，相关的救助活动也就必然会遭受一定的限制。

（二）事实孤儿的救助工作仍在不断探索

近年来，事实孤儿的救助问题引发了社会的广泛关注，国家也予以重视。2016年两会期间，“事实孤儿”被提议纳入国家财政救助体系。

从救助的主体来看，事实孤儿的救助主体主要是政府部门和社会组织。由于当前国家法律对这方面存在缺漏，政府部门对事实孤儿的救助工作受到法律规定上的限制；另外，社会组织与社会群众联系紧密，在救助活动的开展上存在一定的优势，因此，社会组织成为救助事实孤儿的主要力量。当然这并不意味着在救助工作中社会组织拥有更重要的地位，社会组织的活动离不开政府政策的指导与支持，社会组织只是拥有更有效的实施能力，所以两者之间应当是相辅相成的关系。并且随着社会的进步和发展，政府部门与社会组织联合已然成为开展事实孤儿救助工作的必然趋势。尽管当前有关事实孤儿的救助工作仍然存在诸多问题，但是可以看出不论是国家层面还是社会层面都在不断探索中，那么事实孤儿的救助机制的建立也将指日可待。

三、我国法律在事实孤儿救助上的缺陷

尽管当前政府及社会组织正积极地建立并完善事实孤儿的救助制度，但依旧困难重重，而问题的根本还是在于法律上存在缺陷。

（一）事实孤儿的界定范围没有统一的标准

在国务院发布的《关于加强困境儿童保障工作的意见》中，事实孤儿被纳入到困境儿童的救助保障工作中。民政部发布的《关于开展适度普惠型儿童福利制度建设试点工作的通知》，又将事实孤儿归类到困境家庭儿童当中。

尽管政府、学术界与社会服务机构对建立困境儿童分类保障体系的重要性已达成了共识。但事实孤儿这一群体在概念的界定上并不统一，存在于困境儿童、困境家庭儿童、弱势儿童等多个大范畴当中。即便目前大多学者使用“困境儿童”这一名称囊括所有亟待救助的儿童，但由于内涵和外延的不统一，其指向的具体对象在特点上和救助方式上也存在较大差异，这给该群体的摸底调查带来了障碍，也导致相应的福利政策和社会服务难以有效实施。[2]

（二）对事实孤儿相关的安置制度存在不足

民政部门以及社会工作者对困境儿童服务的主要类型为：集中供养型、助养型、代养型、家庭寄养型、领养型。[3]就目前的法律规定，关于事实孤儿的安置只有收养和寄养两种方式，且这方式均存在不足之处。

1.收养制度中收养条件过严

首先，我国《收养法》规定收养人应当同时具备以下条件：1.无子女；2.有抚养教育被收养人的能力；3.未患有在医学上认为不应当收养子女的疾病；4.年满三十周岁，同时规定收养人只能收养一名子女。这就意味着已育有子女的成年人，在具备其他所有条件的情况下也无法再行收养。这样的条件过于苛刻也极大地限制了被收养人获得收养的机会。

其次，根据《收养法》可知，一般被收养人的年龄限制在十四周岁内，只有收养三代以内同辈旁系血亲的子女以及收养继子女，被收养人才不受“不滿十四周岁”限制。这就将十四周岁到十八周岁之间的未成年人排除在可被收养的范围之外了。而十四岁到十八岁正是未成年人树立其人生观、价值观以及智力和身体发育的黄金时段，也是培养良好心理素质和健全人格的关键时刻，因此更应获得良好的家庭环境，不应将其排除在收养条件之外。

2.寄养制度不健全

《家庭寄养管理办法》第七条规定：“未满十八周岁、监护权在县级以上地方人民政府民政部门的孤儿、查找不到生父母的弃婴和儿童，可以被寄养。”但根据事实孤儿确定的概念，在家庭寄养的制度中并未明确提及事实孤儿是否符合家庭寄养的条件，关于被寄养儿童的概念范围太过狭隘。其实家庭寄养制度相比收养而言更具有灵活性，与儿童福利院相比更符合“家”这一特征，对于适合短期的抚养未成年人是很不错的安置方式。

然而，家庭寄养的制度是近几年才被公众所熟知的，我国的寄养制度还处于初级建设阶段，对于寄养的相关流程、条件以及寄养的相关追责机制任不完善，有关的尝试还在进行。

（三）我国的监护制度存在缺陷

1.亲权与监护权不分

我国的监护权仍处于“大监护”的制度下，即亲权与监护权不分。按照法律的规定可成为监护人的大多为未成年的近亲属，而在事实孤儿的救助过程中，其近亲属依法成为监护人后大多并未尽到监护人应有的责任，有的甚至自己的基本生活都难以维持。我国民法中的监护制度认为有血缘亲情的联系，就能够成为适格的监护人，而没有考虑监护人健康状况、经济状况、道德素养、生活背景等诸多因素。如此将亲权与监护权相混，对于儿童的保护极为不利。

2.监护权的变更与转移实际中难以操作

对于事实孤儿的救助，变更或转移监护权一个重点突破口，但是在实际中，变更监护权却难以操作。

首先，关于监护权的变更，是在现有监护人无法履行、不履行监护职责，或者侵害被监护人的合法权益的情况下，由相关人提起变更监护权的诉讼请求。相关人包括孩子生父母，长期抚养孩子的祖父母等，必须是与孩子生活非常亲密的亲属或组织。但是法律上并没有明确规定哪些属于“与孩子生活非常亲密的亲属或组织”。

其次，关于监护权的转移，《民法通则》未作规定，但最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第二十二条作出了规定：“监护人可以将监护职责部分或全部委托给他人”。如果监护人愿意将自己的监护权转移给收养人，这可以让事实孤儿得到较好的救助效果。但如果监护人不放弃监护权，且其他监护权人又不愿成为孩子的监护人，不愿提出变更监护权的诉讼请求，那么孩子的户籍无法变更，事实收养也不受法律保护。

四、完善事实孤儿救助措施的建议

（一）完善事实孤儿相关安置措施的法律制度

1.放宽收养的条件

当前，我国已有鼓励了二胎政策，既然家庭都可抚养2名子女，那我国《收养法》也应做出相关调整，可将有一名子女的收养人纳入合法收养人的范围中。对于收养人的要求除了满足硬性要求以外，更应满足相关软条件，如收养人的素质、文化程度以及道德涵养，有无犯罪记录等是否有利于儿童成长。其次，对于已满十四周岁不满十八周岁的未成年人，应当纳入被收养人的范围中，让所有十八岁以下的未成年人都能享受到家的温暖，在家庭的环境中成长。

2.健全家庭寄养制度

家庭寄养制度作为一种重要的儿童安置方式，当尽快完善其相关制度并社会中推广实施。2015年12月12日，全国首个“事实孤儿”在南京寄养成功。[4]由此可见，该项建议是具有可操作性的。首先，在法律规定中将事实孤儿囊括到被寄养儿童的种类之中。其次，还应当完善规定寄养家庭的责任、被寄养儿童的相关合法权益、负责寄养工作的机构的相关责任与工作制度、寄养负责机构的工作程序以及经费使用情况，同时予以公示，在制度的严格规制下，尽最大可能地保障事实孤儿的合法权益。

（二）细化善监护制度的有关规定

1.区分监护权与亲权，建立适格监护人制度

要从根本上解决事实孤儿的救助问题，首先就要将亲权与监护权相区别。拥有亲权不一定能拥有监护权，监护权人与被监护人不一定存在血亲关系，应在法律规定中明确，唯有适格的亲属方能成为监护人。从事实孤儿的概念上看，其父母就已不是适格的监护人了，其父母根本未尽到监护的责任，有的甚至还侵害未成年人的合法权益，在这种情况下可在近亲属中寻找适格的且愿意抚养的成年人成为监护人，或寻找其他适格的收养人成为监护人。同时可借鉴国外立法，明确亲权人丧失亲权的法定事由，当亲权行使的障碍消除或者基于法律的规定，亲权可以得以恢复。如父母恢复健康，外出归来可以和子女长期生活在一起，父母限制行为能力或无行为能力的宣告被撤销等；父母一方丧失亲权或亲权处于中止、被撤销等情形，不影响另一方亲权的行使。[5]

2.完善监护转移制度，建立国家监护制度。

未成年人监护权的转移并未在法律中详细规定，因此笔者认为法律应从国家的高度对未成年人监护权的转移在实体上和程序上进行明确的规定。监护权的强制转移，其实质上是为了更好的保护未成年人的合法权益。国家作为维护社会利益的最后一道屏障，可运用其强制力，依法对监护权进行暂时变更，规定父母在什么情况下丧失监护权，符合什么法定条件才能恢复监护权。监护权转移之后的归属问题，可结合实际确定，对于个别难以回归家庭的，有特殊困难的事实孤儿也可由国家履行监护职责。

（三）加快我国《儿童福利法》的立法进程

目前对于事实孤儿等弱势儿童的救助与管理的部门比较分散，难以形成统一的救助程序与机制。因此，笔者认为，应当加快儿童福利的相关立法的进程，制定我国的《儿童福利法》，保障儿童的合法权益，为儿童的成长创建一个良好的环境，为事实孤儿等弱势儿童群体的救助与福利保障提供法律依据。

在《儿童福利法》中，一方面对于事实孤儿、困境儿童、留守儿童、弱势儿童等特殊群体进行内涵以及外延的区分，并进行分类救助，制定相关法规。

另一方面，在该法规中，应规定儿童福利的主要负责部门。陆士桢教授建议在中央一层成立副部级的儿童局，世界各国都有类似机构。[6]笔者认为，当前在儿童局还未设立的情况下，对于事实孤儿等弱势儿童的救助可由民政部的福利司主管负责。在地方，可由民政局的社救科主要负责，地方政府还可与民间儿童救助组织联合开展对事实孤儿进行救助。各地方可制定地方性儿童福利法规，其内容可包括儿童的日常生活、教育、医疗、救助等。在监护等法律问题上，还可与法律援助机构和公安局进行合作，建立联合机制，以提高儿童的救助效率。

五、结语

南非前总统曼德拉有句名言：“没有什么比我们对待孩子的方式更能体现我们这个社会的核心价值追求。”孩子是祖国的花朵，是民族未来的希望，建立健全儿童福利制度是国家进步的必然需求。事实孤儿作为特殊的弱势儿童群体，完善其救助机制是發展我国儿童福利制度的重要组成部分，而完善事实孤儿的救助机制需要究其根源即法律层面上的缺漏。如何切实保障儿童权利，使得儿童利益最大化，这仍然值得我们不断去研究探寻。

[参考文献]

[1]李彦霖.“事实孤儿”法律保护问题研究[J].消费导刊，2015（3）：257-258.

[2]行红芳.困境儿童分类保障制度建构路径探析[J].中州学刊，2016（8）：62-67.

[3]王素英.从家庭寄养看中国儿童福利事业发展趋势[Z].民政论坛，2001.

[4]“全国首个‘事实孤儿南京寄养成功”.中国妇联新闻[EB/OL].http：//acwf.people.com.cn/n1/2015/1214/c99060-27927101.html，2017-2-25.

[5]李澄路.国家责任视野下未成年人监护权转移研究[D].西南交通大学，2012.

[6]学者建议中国加快建设普惠型儿童福利体系，成立副部级儿童局（组图）[EB/OL].http：//news.163.com/15/1209/21/BAE32QBI00014AED.htm，2017-2-18.