关于中韩刑法典的正当防卫制度的比较研究

摘要：正当防卫是在任何时代和法制下皆被认可的一种法律制度，甚至被称拥有自然法律权利的性质。韩国与中国刑法典理论体系都源自大陆法系。韩国现行刑法典则更多地参考了德国刑法三阶层理论体系，但是中国在建国初期则继承了前苏联刑法四要件理论体系并且沿用至今。近些年中国刑法理论通过不断的研究，以德、日为中心的大陆法系国家的三阶层刑法理论的在学术界受到越来越多关注和研究，而且在检法系统的实践活动中也适当运用的三阶层理论体系中的因果关系理论和共同犯罪理论等也越来越多。因此，比较研究中国与韩国刑法理论体系，有利于推进两国之间对于刑法理论的共同发展。

关键词：正当防卫；中国；韩国；比较

中图分类号：D924文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2017）11-0124-02

作者简介：方斌（1989-），男，朝鲜族，吉林延吉人，延边大学法学院，本科，研究方向：刑法学。

一、中国正当防卫制度的沿革

（一）正当防卫保护的法益范围更加确切

中国第一部刑法典，即1979年刑法典中，有关正当防卫的制度规定在第十七条条第一款，该规定为：“为了使公共利益、自己或别人的人身和其余权益免受正在进行的不法侵害，而采纳的正当防卫作为，不负刑事责任。”相继，中国通过进一步的修订，出台了1997年刑法典，也就是现行刑法典。该部刑法典中有关正当防卫的制度规定在第二十条第一款，该规定为：“为了使国家、公共利益、自己或者别人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”对比正当防卫的两次修改，两条变动显而易见。第一处变动是防卫目的，填补了“国家利益”与“财产权利”的空缺。因为1997年的刑法典中对于“公共利益”定义与范围皆模棱两可，是否包括“国家利益”与“财产利益”等的界定不确切。财产权利处在与公民的人身权利同等重要的地位，但79年刑法中“财产权利”被概括为“其他权利”这种兜底性规定中，法条的表述实在是差强人意。把“财产权利”与“其他权利”的界定范围中分离开来，进而将“财产权利”的地位与“人身权利”的地位平行设定，明显肯定了公民所应有的两项基本权利，即人身权利和财产权利，从而间接的保障公民的正当防卫权利。

（二）首次建立无限防卫制度

在非法暴力性犯罪迅猛增长、公民的人身安全一次又一次的推上风口浪尖的环境下，全国人大一致赞同并通过了新一部刑法典，即97年刑法典。该部刑法典首次规定了无限防卫制度，也就是第二十条第三款的规定：“对正在举行行凶、杀人、抢掠、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫作为，造成不法侵害人傷亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”无限防卫权的建立无疑是扩大了公民在面对严重危及人身安全的暴力犯罪时的防卫限度，一方面给予了公民更大的防卫权利和范围，另一方面也对各种危及人身安全的暴力犯罪起到了一定的预防作用。

二、韩国正当防卫制度的概述

（一）韩国正当防卫制度的定义

韩国刑法典中有关正当防卫的制度规定在第二十一条，该规定为：“为防卫自己本人或他人的正当法益，关于正在实行的不正当非法侵害而选择的行为，若有相称理由，不予刑事处罚。防卫过当，依照其情况可以免除处罚或者减轻处罚。前款情况下，如其过当行为在夜晚或其他不安的状态下，因为恐怖、惊诧、激动或，慌张而引发的，不予处罚”。

以德、日为代表的大陆法系理论制度深刻的影响着韩国刑法理论，并且韩国的正当防卫制度与大陆法系的正当防卫体系也有这千丝万缕的联系。在韩国，除了正当防卫行为被刑法典规定为违法阻却性事由的还有紧急避险和自救行为。

（二）韩国正当防卫的成立条件

韩国刑法典中把构成正当防卫前提条件一分为三，包括了正在遭受非法的侵害；防卫意图是防卫自身或他人的人身、财产等正当法益；具备与保护法益行为相称的理由。根据三阶层理论来说该侵害行为应该包括故意、过失或者意外事件，作为和不作为的行为模式也应该纳入该侵害行为当中，并且防止不作为行为模式下的正当防卫的泛滥，则应该必需具备与作为相同的义务，并且不作为的正当防卫行为也应该具备可罚非法性。

三、中韩两国刑法典的比较

（一）两国刑法典对正当防卫概念的比较

根据上述有关两国的正当防卫概述中，能够发现，在正当防卫的定义赏中国和韩国的刑法理论上持有许多相同的观点：第一，两国在正当防卫主观方面皆表示，行为人在进行正当防卫的主观目的是防止和避免不法侵害的发生，则被法律授予了一定范围内的“不法侵害”以阻止真正侵害行为，所以，该行为人进行的正当防卫不具备违法性，不用承担任何刑事责任。第二，两国在对于防卫意图的重要性上接近一致。防卫意图是正当防卫制度中用来区分此行为与彼行为的重要分水岭，即正当防卫行为与不法侵害行为，如果行为人是过失或者根本没有防卫意图从而实施侵害行为的话，该行为人的行为不属于正当防卫。第三，中国和韩国的刑法典对正当防卫的定义中则都一律强调正当防卫的限度不可以超过必要的范围，正因如此，正当防卫是针对不法侵害予以的还击并非是针对不法侵害的报复。

（二）两国正当防卫的限度条件之比较

中国和韩国刑法理论界都认为应当根据客观实际，来确定防卫限度的范围。韩国刑法理论界对防卫限度范围的通说是，未到不得已的情况不可以实行防卫行为，并且与不法侵害程度也是相对的，才可以被认为是正当行为。相反中国刑法典中规定，实施防卫行为只需要不明显超过必要的限度范围内，便是正当的。显而易见，中国刑法规定的正当防卫限度条件要比韩国刑法更为宽松。

应该怎么评议中国和韩国刑法典针对正当防卫的必要限度呢？可以从刑法典中设定的正当防卫制度目的的角度来分析，制定正当防卫制度是在于激励公民与正在进行中的一系列非法侵害作斗争，其目的则在于国家、公共利益免受侵害，同时也为了保障公民的自身的人身和财产等合法权益。在这一种角度来分析，国家应允许公民的防卫行为具有如此的强度。此时，更应该考虑到，对进行中的防卫行为的程度提出更严谨的要求，避免防卫权的乱用，防止产生没必要的侵害结果的发生。

四、无限防卫权原则

中国的正当防卫制度中关于无限防卫权原则体现在刑法典第二十条第三款的规定，该规定为：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”。而韩国刑法典中则没有规定无限防卫权，所以对于该项法条的理解是区分两国正当防卫制度的一个重要标志。

（一）无限防卫权的法律特征

1.只能适用于暴力犯罪侵害

从中国刑法典对于无限防卫权的规法条定描述中可以得知，可以进行无限防卫权的前提条件是受到了“杀人、抢劫、强奸、绑架”等典型的严重暴力型犯罪，并且以兜底性词语“其他暴力犯罪”，扩大解释了该种严重的暴力型犯罪。

2.只能适用于危及人身安全的暴力型犯罪侵害

无限防卫权与一般的正当防卫迥然不同的，它定然是危险正在波及到人身安全的严重的暴力型犯罪的情况下才可以行使。如果只是危害到国家、公共财产利益、公民的财产权益或者非暴力性质犯罪的情况下，就不可以肆意地使用无限防卫权。换句话说，即使侵犯了其他多么严重的合法权利的犯罪，只要不是威胁公民的人身安全的严重暴力型犯罪，则都不可适用无限防卫权。

（二）无限防卫权的浅评

2012年在韩国发生的一起案例受到了各媒体的巨大关注。具体案情如下：一名女性为了躲避一名男性的强奸行为致使犯罪人死亡的案例，最后大法院判决防卫人（女）伤害致人死亡罪。这名女性为了避免其性自主权被侵犯，不顾把被绑在车外的犯罪人的安危而逃跑的過程中致犯罪人死亡。法院认为，女方虽然没有对于犯罪人的明确的伤害意图，但明知犯罪人应处在危险环境并且有生命危险而不顾，放任该危险的发生而仍然进行驾车，致犯罪人死亡。最终法院以间接故意的伤害致人死亡罪判处了刑罚。在2009年的中国也发生了与上述情况类似的案件，这即是当时轰动一时的邓某案件。对比两个案件，韩国的案例若是发生在中国，则会使用刑法第二十条第三款的规定，即该女性的行为属于特殊正当防卫，不负刑事责任。

第一、无限防卫权很有可能导致国家把负责公民安全责任转卸到公民。限定的刑罚权在一方面建立了防卫权的基础，可是在另一方面也体现了防卫权的局限性。自国度和法律的前后诞生以来，防卫权一直是用来弥补国家刑罚权的漏洞的方式存在。所以，防卫权的运用不可超越国家刑罚权，必须受到国家刑罚权的限制。无论是发达国家还是发展中国家，只要国家与法律依然存在，惩罚犯罪，保护公民和公共的合法利益，维护社会安全秩序一直以来是国家义不容辞的责任。在当代法治社会之中，如果国家把无限防卫权移交给公民的话，表面上是扩大了公民自身保护合法权益的范围，可事实上该项权力的转让蕴含着国家责任的不适当的转化，也是国家在面对犯罪化高涨的懦弱和无能。

第二、无限防卫权的建立有可能导致特殊防卫权的滥用和对预防犯罪这一刑罚目的的落空。中国刑法典对行使无限防卫权的范围表述仍然模棱两可，例如“行凶”这一非法律术语的使用等，将会导致公民对于该法条的理解会千差万别，因为面对侵害行为时进行的正当防卫行为与立法本意南辕北辙。相反，对于犯罪行为人来说，由于实行了严重危及他人人身安全的暴力犯罪，被侵害人则可以使用无限防卫权，比起侵害人殊死抵抗，莫不如先发制人，从而，发生不考虑任何后果地实行犯罪。这样，无限防卫权不进没有形成抑制严重暴力犯罪的影响，却更催化了严重的暴力犯罪的实行。

于是，在确信无限防卫权立法化的理论价值和实践目的的与此同时，也应该承认在某种程度上潜在破坏法治的危险等弊病，这才是一种科学、合理、严谨的法学态度。