《合同法》中的代理与行纪法律制度效力是一样的吗？

摘要：《合同法》第402条、403条借鉴了英美法中显名代理和隐名代理的相关规定，第421条是行纪法律制度的相关规定。但在某些情况下《合同法》中的代理制度和行纪制度在司法实践适用中存在一定的冲突。

关键词：显名代理；隐名代理；行纪

中图分类号：D913文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2017）11-0134-02

作者简介：刘镇方（1992-），男，汉族，河南信阳人，云南师范大学，硕士研究生，研究方向：知识产权法。

我国《合同法》第402条、第403条（下文简称402条、403条）中有关代理的相关规定实际上是借鉴了英美法系的成果，而《合同法》第421条（下文简称421条）中的行纪法律制度却是来自于大陆法系，两者在一定的情况下是相互矛盾的，我们将尝试分析比较二者的异同，完善我国《合同法》中的代理制度。

一、何谓代理

代理是指经代理人单独的实行法律行为，让被代理人个人直接或是间接的负担前行为所引起的民事权利与义务的制度。它具备以下特征：法律行为是代理人独立实施的。代理人在代理权限内实施法律行为的效果直接或间接由被代理人承担。我国借鉴大陆法系的学说将代理分为直接代理与间接代理。

（一）直接代理

《民法通则》63条第2款对直接代理法律制度做了的相关规定，直接代理形成了如图1-1所示三种法律关系图。

如图1-1所示，代理人基于被代理人的单方授权和委托合同使用被代理人的名义进行代理行为与第三人达成合意。这其中第三人与代理人之间的关系是代理的外部关系；而被代理人与代理人之间是代理的内部关系，代理权是内部关系的核心。即代理人依据代理权与第三人在法律行为中为意思表示或者接受意思表示，其功能是通过代理人的行为使被代理人的行为能力得以扩张或者补充。

（二）间接代理

402条规定了因合同产生的权利义务关系只约束缔结双方，而第403条对间接代理做出规定的同时还赋予了受托人一个披露权和第三人的一个选择权。对于公开原则我们很少使用，公开原则就是指代理人在获得授权的范围内与第三人产生权利义务关系时，不仅要使用代理人的名义，而且还要明确告知交易的另一方当事人，合同的真正当事人的真实身份：被代理人的姓名和被代理人才是合同的缔约方。因而建构在公开原则基础上的代理即为显名代理。而在隐名代理中其与显名代理的规定相反，隐名代理要求代理人在被代理人授权范围内不以被代理人的名义而是以自己的名义实行法律行为时，缔约合同的另一方当事人有能力知晓其不是合同的真正的相对人，而且其明知或推知代理人行使代理行为所产生的行为后果不会由代理人承担。

就隐名代理与间接代理的关系而言，王利明教授认为存在于英美法系中的既不明示本人名义也不明示本人利益的不公开本人身份的代理属于间接代理。而英美法中的显、隐名代理法律制度与源于大陆法中的直接代理并无太大差异。另有学者认为隐名代理与不公开本人身份的代理所具有的功能与间接代理大致相同。因此，应将隐名代理划归间接代理的范畴。还有学者认为，大陆法上隐名代理应包括“本人身份不公开的代理”和“本人身份公开但本人姓名不公开的代理”。甚至有学者直接将间接代理法律制度和隐名代理法律制度这两者划等号，代理人以自己的名义行使代理行为的法律效果依法应移转于被代理人的法律行为，称为隐名代理或间接代理。

我们认为，隐名代理就是被代理人授权代理人以自己的名义行使代理行为，但不披露被代理人的姓名仅仅披露被代理人存在的事实。其与间接代理有一定的相似之处。但是两者也很好区分：间接代理与隐名代理虽然都是代理人以自己的名义来进行的代理行为，但是其区别就是缔约合同的第三人是否知道与其缔约合同的是不是一个代理人，在前者中第三人根本不知晓其代理人的身份而在后这中第三人知晓。因为在间接代理中，第三人根本不知道代理人的真实身份，仅认为合同为与代理人所订立，固从保护善意第三人的角度来说合同的双方当事人就是第三人和代理人，那么合同所产生的法律效果也就只能有代理人和第三人来承担，并未突破合同的相对性原理。但是在间接代理中被代理人被法律赋予了一个介入权，这样当因为第三人的原因，被代理人可以介入这次交易。而在隐名代理中因为代理人的代理身份为第三人所知晓，所以合同只约束真正的当事人。在直接代理中，如果代理人超出代理权限与第三人进行的法律行为所产生的法律后果，为了保护交易的稳定性及促成交易的完成，法律赋予了被代理人一个追认权。

二、行纪的概念

行纪合同有如下特征：第一，行纪的主体具有限定性，是具有从事专门商业活动资质的主体。行纪与行纪人的信用有很大的关系，为了保证其信用，我国法律目前规定必须进行登记，只有登记取得相关资质的行纪人才能进行商业活动；对于一些关乎国家金融管控的行业则采取批准制。第二，行纪人不得以委托人的名义，必须以其个人的名义为委托人管理委托事务，也没有向第三人披露委托人的义务。第三，行纪人为委托人的利益办理委托事务；行纪人与第三人进行贸易活动所产生的权利义务最终要归于委托人，但首先由行纪人承担，然后依照委托合同转归委托人，是间接的承担。第四，商业活动中，商品的买卖是商业贸易的核心内容，而为委托人进行商业活动是行纪合同的标的。第五，行纪合同属于不要式、诺成、双务有偿的合同。行纪人的直接履行义务规定在《合同法》第421條中。

委托人与行纪人，行纪人与第三人之间是完全独立的法律关系，互不影响，严格遵守传统的大陆法系所崇尚的合同相对性原理，只约束合同缔约的双方当事人。由行纪人对委托人负责。而《合同法》第402条、第403条委托人和第三人之间最终突破了合同的相对性。

三、行纪与代理的异同

行纪与代理既具有相似点也有不同点，首先二者均以当事人两边的彼此信赖为条件，其次代理中被代理人都委托代理人处理一定的事务。不同点主要有以下三个方面：1.国家对行纪人的主体资格进行了严格的限制，只允许是获得特许经营行纪业务的人来经营。代理中的代理人一般没有资格的限制。2.行纪人从事行纪业务的行为是法律行为，其范围有很大的限制包括买卖等商业活动。而代理中代理人在代理权限中进行的代理行为在法律上没有限制，大部分是法律行为。3.行纪人仅能以其商行的名义进行法律行为，行纪人与第三人之间的法律行为不可以直接约束委托人并对其产生法律上的效力；当代理中的代理人进行法律行为时，既可以以自己的名义实施也可以以被代理人名义实施。

关于行纪人实行行为的效力，原则上，行纪人与第三人订立的合同，可突破合同的相对性，该合同只能约束行纪人与第三人，委托人与第三人无合同关系。例外情形，行纪人与第三人订立的合同，可突破合同的相对性，直接对委托人发生效力，因为在本质上，行纪人以自己的名义实施的实行行为属于间接代理，属于第402条、403条规定的例外情形，该实行行为直接对委托人发生效力。

比照行纪法律制度和代理法律制度的法律关系和后果，源于大陆法系中的行纪制度和源于普通法系中的隐名代理制度在某种情况下是相同的，只是由于不同法系对于相同的商业活动作出了不一样的法律规制。第402條、第403条是关于代理制度的规定，起源于英美法系。英美法系中关于隐名代理的规定与第421条的规定在某些情况下是矛盾的。隐名代理是指代理人隐藏被代理人的身份，与第三人以自己的名义签订合同，如果第三人不知晓被代理人身份，代理人应向其披露被代理人。第三人有权选择向代理人或被代理人主张权利。而在第421条中，行纪人应当在第三人不向委托人履行义务致其损害时承担责任，所以隐名代理中的代理人与行纪合同中的行纪人在一定程度上是相互重合的。

四、关于我国代理法律制度的完善

通过比较代理和行纪的概念，两者的冲突主要是在以自己的名义为他人利益所进行民事法律行为而产生纠纷时应如何适用的问题。特提出以下几种解决方案。（一）修改第421条关于行纪合同的规定，让行纪合同在承担责任的时候也突破民法传统上的合同的相对性原理，与第402条和第403条承担责任的方式相统一。在出现上述特殊情形时，可以由合同缔约双方以外的第三人即被代理人来承担因其所导致的法律后果。这样以来第402条、第403条、第421条就不再冲突。（二）修改第402条、第403条的规定，因为第402条和第403条是有关介入权和选择权的规定，这种披露制度源于英美法系的“不公开本人身份的代理”。势必与大陆法系国家传统的较为严格的合同的想对性的规定存在冲突，在商业活动中出现特殊情形时，若是不突破合同的相对性原理追责则很有可能会出现不公正的法律后果，乃至为了确保买卖双方贸易的安全，有时候也需要打破常规，突破合同的相对性维护民法所追求的公平公正。不披露代理人身份的代理和隐名如果纳入民法的调整范围，会造成法条之间的适用困难，而且不能选择有效的方法去解决它，所以可以将其挡在民法的大门之外，在商法中加以规定。没有必要在民法领域也适用隐名代理和不披露被代理人身份代理的规定，没有必要突破民法领域的合同相对性原则。所以可以修改第402条、第403条的相关规定，不突破合同的相对性原理，合同只约束合同双方当事人，只对合同的缔结的双方产生权利义务关系，这样便与行纪法律制度规定相差无几了。（三）从立法层面来完善合同的类型，严格对合同做出区分。第402条、第403条和第421条的冲突只是在某些情况下才会出现，而其本身没有太大的冲突，二者是由于以自己的名义为他人利益进行的民事法律行为，即在隐名代理中所发生的纠纷应适用哪一种规定而产生的，所以如果可以将两种法律制度进行区分，完善行纪合同的内容，明确规定适用情形，责任大小、责任免除、抗辩理由

[参考文献]

[1]吴真.隐名代理的法律地位研究[J].当代法学，2002（5）.

[2]张平华，刘耀东.间接代理制度研究——以<合同法>第402条与第403条为中心[J].北方法学，2009.