现役军人利用职务之便盗卖武器装备该定何罪

曹建中++苏兴国

摘要：现役军人利用职务之便倒卖其保管的武器装备如何定罪处罚，形式上貌似都符合军人违反职责罪、贪污罪、盗窃武器装备罪、出卖武器装备罪的构成要件，本文从犯罪构成要件上具体分析，厘清此罪与彼罪的区别。

关键词：军人；武器装备；贪污

中图分类号：D924.3；E266文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2017）11-0232-01

作者简介：曹建中，男，河北保定人，法学硕士，解放军成都军事检察院，检察长；苏兴国，男，山东临沂人，侦查学硕士，解放军77627部队，参谋。

案情简介：某部仓库主任张某及管理员李某、王某利用职务之便，多次合谋将该仓库保管的报废及待报废武器装备盗卖给地方废品收购商，并事后将获利私分。

如何对上述行为进行法律评价是一个疑难问题。根据《中国人民解放军装备管理条例》规定，武器装备依其质量状况，分为新品、堪用品、待修品和待退役、报废品四个等级，军兵种武器装备的退役、报废，由军兵种批准，报总装备部备案。以张某、李某、王某所盗卖的报废武器装备的退役、报废手续是否完善，具体分以下两种情况进行法律评价：

一、批准退役、报废手续不完善的

如果上述张某、李某、王某所盗卖的报废武器装备的批准退役、报废手续不完善，则该武器装备仍属在编武器装备，张某、李某、王某作为现役军人，为牟利而利用职务之便将仓库保管的武器装备盗卖，其行为如何评价呢？笔者认为张某、李某、王某出于出卖武器装备牟利的主观故意，实施了“盗窃武器装备罪”和“出卖武器装备罪”两个独立的犯罪行为，属于法律上的吸收犯，按照“吸收犯”重罪吸收轻罪的处理原则，应当以非法出卖武器装备罪论处（非法出卖武器装备罪的法定最高刑与盗窃武器装备罪相同，但法定最低刑高于盗窃武器装备罪），而将盗窃行为作为从重处罚情节。根据《军人违反职责罪案件立案标准的规定》第21条“凡盗窃、抢夺武器装备的，应予立案”以及第22条“涉嫌下列情形之一的，应予立案：（一）非法出卖、转让枪支、手榴弹、爆炸装置的；（二）非法出卖、转让子弹10发、雷管30枚、导火索或者导爆索30米、炸药1千克以上，或者不满规定数量，但后果严重的；（三）非法出卖、转让武器装备零部件或者维修器材、设备，致使武器装备报废或者直接经济损失30万元以上的；（四）非法出卖、转让其他重要武器装备的”之规定可以看出，盗窃武器装备罪的立案标准明显比非法出卖武器装备罪的立案标准低，故当上述张某、李某、王某出卖武器装备的行为达不到非法出卖武器装备罪的立案标准时，应当以盗窃武器装备罪论处。

由于张某、李某、王某三人具有国家工作人员的身份，且其盗窃武器装备的行为是利用管理倉库的职务之便实施的，故有观点认为张某、李某、王某盗窃武器准备的行为构成贪污罪，笔者不认同此观点，理由如下：

第一，从犯罪主体上看，贪污罪的主体是国家工作人员，盗窃武器装备罪的主体是军人，军人相对于国家工作人员属于特殊主体，只要张某、李某、王某违反领军人职责，不管是否利用职务之便盗窃武器装备，都应当按照其特殊的军人身份定为军人违反职责罪（盗窃武器装备罪）；第二，从侵犯的客体上看，贪污罪侵犯的同类客体是公共财物的所有权，盗窃武器装备罪侵犯的直接客体是武器装备所有权，同类客体属国家军事利益，正是基于同类客体的不同，我国刑法将贪污罪和盗窃武器装备罪划分为不同的类罪，因此有质的不同，虽然贪污罪和盗窃武器装备罪在犯罪手段方面，特别是监守自盗这一点上有相似之处，但他们毕竟属于两个不同的类罪，故即使利用职务之便盗窃武器装备，其侵犯的同类客体也主要是国家的军事利益，首先应当归于军人违反职责罪；第三，从犯罪对象上看，贪污罪的犯罪对象是国家或集体所有的公共财物，盗窃武器装备罪的犯罪对象是部队所有的武器装备，但是部队的武器装备不同与一般的公共财物；第四，在适用法律上看，贪污罪和盗窃武器装备罪，在利用职务之便秘密窃取这一点上属于“法规竞合”，根据法规竞合适用特别法优于普通法、重法优于轻法之原则，张某、李某、王某利用职务之便盗窃武器装备的行为都应当定盗窃武器装备罪。

二、批准退役、报废手续完善的

如果上述张某、李某、王某所盗卖的报废武器装备的批准退役、报废手续完善，则上述武器装备确属报废武器装备。虽然刑法及相关司法解释并未明确报废武器装备是否属于非法出卖、转让武器装备罪以及盗窃、抢夺武器装备、军用物资罪的犯罪对象，但刑法通说认为盗窃、抢夺以及非法出卖、转让武器装备罪的犯罪对象是部队在编的、正在使用的和储存备用的武器装备，不包括已经确认退役报废的武器装备，因为退役报废的武器装备已不能直接形成战斗力，所以张某、李某、王某盗卖报废武器装备的行为不构成盗卖武器装备罪或非法出卖武器装备罪。因为张某、李某、王某具有现役军官的身份，属于国家工作人员，且其所实施的盗卖行为是利用其管理报废武器装备的职务之便实施的，故符合贪污罪的犯罪构成，对张某、李某、王某盗卖报废武器装备的行为应以贪污罪论处，贪污数额则依据《军人违反职责罪案件立案标准的规定》第39条“武器装备、军事设施、军用物资的价值和损失，由部队军以上单位的主管部门确定；有条件的，也可以由部队驻地人民法院、人民检察院和公安机关指定的价格事务机构进行评估”之规定来确定。