关于临摹的著作权保护问题研究

摘 要 本文认为临摹作品应该被赋予完全的著作权，只不过相对于原作品而言应该受到一些限制而已。如果能给予临摹著作权完全的著作权以及适当的保护，在符合艺术的规律之下，有利于文化艺术市场的发展。

关键词 临摹 著作权 保护

作者简介：乐超凡，江西财经大学法学院法学硕士，研究方向：民商法学。

中图分类号：D923.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.05.028

针对如今日益着重文化生活和繁荣的文化艺术市场环境，现代文化艺术作品的著作权也显得格外重要，其中对于临摹的著作权也提出了新的要求。从2001年《中华人民共和国著作权法》的修改当中可以看出，立法者将临摹的手段从复制中去除。从法律的角度来看，临摹的本质是一种事实行为，临摹本身也是作者通过使用一种合理的方式去完成自己的作品。然而在我国现行的著作权法中，目前关于临摹的著作权的相关规定也都处在一种模糊的状态当中，因此导致临摹作品以及临摹作者的法律地位很不稳定，这对日前活跃的文化艺术市场以及临摹作品的合理保护都是不利的。笔者认为，其实不能因为部分临摹作品对原作者的著作权构成侵犯就将整个临摹品的存在都全盘否定了，至少还有一大部分的临摹品中具有临摹作者的独创性劳动。反而应该在临摹作品的不稳定地位中，反过来着重反思关于这方面的法律规定与精神，着重分析其在法律中的地位，追求临摹的著作权的法律地位正确保护和细致规范，从而改进关于通过临摹的方式获得的作品在文化艺术市场的健全机制，达到平衡用临摹的方式获得的作品与原作品利益关系。

一、临摹的著作权的研究现状

（一）临摹与复制的区别

在生活实践中，复制就经常被人们拿出来与临摹作比较，但是复制只是依据原作，利用印刷、拓印、复印等现代科学技术手段将原作品进行精确的重现，并且在进行复制的过程中也很少涉及到复制者的精神智力活动和创作性。然而与复制不同的是，在整个临摹过程当中，临摹者是以原作品为参考依据，并借助其本身已经具有的绘画技巧与绘画习惯来绘出一部具有临摹者自身文化思想的作品，并非对原作品进行单一的机械复制。此外，也不能排除在临摹的作品当中临摹者自己具有的创新观点。临摹的著作权状态目前众说纷纭，有的学者认为临摹仅仅是具有技巧性的成果而与，“任何在现作品原貌的行为都属于复制，无论是手工复制还是机械复制。”“对已有作品的临摹，无论水平多高，所反映的只是临摹者的技巧而不是其自己的设计和安排，只是复制而不是创作。” 另外，也有学者持有不同的观点：如果临摹作者在临摹作品的过程当中依据自身的绘画技巧和习惯并注入了自己的思想观点，那么该临摹的作品的结构就具有临摹和创作双重性质，因此，也就形成了一部演绎作品。在本论文中，笔者固然支持后者的观点，并且笔者赞同从根本上临摹是有别与复制的观点，通过临摹的方式所形成的作品应当受著作权保护的。

（二）我国关于临摹立法规定

我国的著作权立法，其实都存在一定模糊不清的状态。从1990年的《著作权法》第52条规定：“本法所称的复制，指以印刷、复制、临摹、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的行为”，这明显将临摹作品与复制作品划上等号。到之后在2001年的《著作权法》第10条规定中，将临摹的方式从复制中去除了，这显然是一种新的立法者态度，这也表明了临摹并不等于复制的新态度。另外，根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第18条的规定，《著作权法》规定的室外公共场所的艺术作品是指设置或者陈列在室外社会公众活动处所的雕塑、绘画、书法等艺术作品；对前款规定艺術作品的临摹、绘画、摄影或录像人，可以对其成果以合理的方式和范围再次使用，不构成侵权。 由以上的规定可以得出，我国的《著作权法》对临摹作品是否享有著作权没有一个明确的规定，但是对于临摹的界定又不同于复制。也正如美国法官Holmes在1903年Bleistein v. Donaldson Lithographing Co.案中指出的那样：“对于艺术作品的临摹无论怎样与原艺术品相像，它总多少反映出临摹者自己才有的特点，即可享有版权的东西。”

（三）国外相关问题的规定

在英国的司法判例中的“无独创性复制品的范围”直接囊括了“一切通过临摹的方式形成的作品成果”。具体的关于英国法律学者的观点认为：对书画艺术作品进行复制要比文字作品的复制对复制者的个人判断和技巧的要求要更加严格，然而仅仅在临摹过程中的所需的劳动、技巧以及临摹者自身的判断在临摹作品中是不能产生独创性的。此外，还另外强调了：必须在原作品的客观基础上对临摹作品做出实质性的改变与润色，特别是在视觉感官上的改变与润色对于临摹作品整体的影响要比其技术更为重要，以上是构成作品的重要条件。

与英国对于临摹作品严苛的要求不同的是，美国的立法则偏向了另外一个极端。最明显的是在美国所记载的判例史上都很少有关于临摹作品独创性的判例，在美国的1976年《版权法》第101条规定：“艺术品的复制”仅作为演绎作品之一；美国国会甚至将借助机器（如照相机）而“创作”的成果也是演绎作品，作为了提交这部法案的解释之一。由此可见，不论是在英国还是在美国，关于临摹作品的规定他们都统一采用了演绎作品的模式，只不过是美国的标准过于宽松，而英国的标准较为苛刻而已。

德国涉及美术作品法律问题中，如果临摹者对原作通过另一种艺术形式表现，比如把某一幅画制作成木雕版画，或者是把某一幅摄影作品临摹成一幅画；还有，比如把某一幅画制作成雕塑的表现形式，这可以受到法律的保护，并可以对其自由使用。由此可见，在德国的临摹法律保护模式当中，可以使用演绎作品的方式来对待临摹（德国法律学者所认为包含复制形式的）。综上所述，不论是英美还是德国关于临摹作品的规制模式，都是在大体上采用了演绎的规制模式，他们之间的差别只不过是英国的从严规制和美国的从宽规制，但是如果把演绎模式用来规制临摹作品还是有一定缺陷的。

二、目前关于临摹所存在的问题

（一）采用演绎模式的缺陷

从上述可知，无论是英美还是德国关于临摹作品的规制模式，都是在大体上采用了演绎的规制模式，因为如果以演绎的模式来对待以临摹的方式获得的作品。由于现行的著作权法适用演绎作品的规制模式，则使得演绎作品无法在社会中发挥其最大的价值。并且从经济的角度出发，归根到底著作权法保护的还是著作权人的财产，既然从财产的角度出发，那么关于财产的制度就是确保法律保护的资源能够发挥其价值的最大作用。这是因为演绎作品是不可能脱离原作品，而不同的演绎方式都有可能会被界定剽窃侵权。一旦关于通过临摹方式获得的演绎作品被认定对原作者构成侵权，那么高额的交易成本也会使演绎作品案件束之高阁。

此外，这种规制模式也很容易引起此方面的讼争；还会因为关于其独创性的界定，而将法庭在处理此类案件的时候置于法律事实不能准确认定的尴尬境地之中，进一步也会引发一些专家鉴定作品成本过高和监控权等昂贵的执法成本当中。

（二）国内现行著作权法关于临摹的缺陷

笔者认为，在国内现行的2012年《著作权法》当中也存在一些问题。比如将涉及到临摹的相关法律问题写入“合理使用”的规则当中，会导致规定不详细的问题。关于现行的著作权法当中所提及的“向公众提供”与“公开传播”的区分，以及“不得以该艺术作品的相同方式复制”中的“相同方式”和“复制”之间的关系，加上这些看似不想法律术语的法律术语，又同时使用在“合理使用”的条款当中，难免让人摸不着头脑。因此，从上述的分析当中可知，目前国内的临摹界定都处于模糊的状态当中。

三、对于临摹的著作权保护的完善意见

（一）临摹方式获得的作品是否具有独创性

在判断临摹作品独创性的同时，我们先要对独创性进行判断，首先考虑的问题应该是判断对象中的哪一个部分具有独创性，作品具有其独创性应当只要求在作品当中的表达形式上具有其独创性。至于临摹作品的独创性，关于临摹作品属性的问题，其实大多数国家都进行个案处理，部分国家将一部分的临摹作品归类为复制，而另一部分的国家将其归类为演绎。在我国同样也应该对临摹作品制作出具体的分析方式，总而言之，并不是所有的临摹作品都享有其独创性，而是只有临摹者在其临摹作品中加入了自己独特的思想感情和见解，同时又发挥了自己的个性的临摹作品才享有独创性，其才能称为演绎作品，从而享有著作权。

（二）临摹的著作权保护模式

首先，其主要的问题是立法者将临摹至于怎样的著作权的范围内。国内外多数学者对临摹作品的著作权保护的条件和范围分别有以下三种观点：第一，有学者认为要将 “创造性”与“复制性”两种形式从临摹中划分出来，临摹的作品如要获得其著作权就必须在原作品基础上表现出其独创性。然而从客观的形态看上去，这似乎对临摹作品是公平的。但是如果要在司法实践中实现恐怕是很难操作的，甚至可以说是不可能操作的；这是因为在司法实践中，文化艺术作品并不能像专利那样能清晰地界定出其创新点。第二，依照通过临摹的方式获得的作品是否超越了原作品所体现的艺术思想，从而判定其是否能享有其作为独立的艺术作品的著作权。其实这一种观点更加是脱离了司法实践的可操作范围，因为著作权法中所保护的是临摹作品本身的独创性，与临摹作者本身的临摹“水平”高低关系不是很紧密。第三，需要判断原作品的有效保护期是否是著作权法的保护范围之内。如临摹的对象作品系古代（无版权）的艺术作品，临摹人对其临摹作品只有在一定的限制条件下才可能享有该临摹作品的著作权。 如果临摹的对象是在著作权法的保护期限之内，那么该临摹的作品是否具有著作权就存在了很大的疑问，显然这种观点是不符合作品的著作权随着作品的完成自动获得著作权的原则。

因此，笔者认为既然临摹是通过以原作品表现形式为蓝本和基础，其次随着临摹者自身的想法进行临摹，以模仿原作品为出发点，通过临摹者自身文化思想和艺术技艺将原作品再现，那么该临摹作品就具有临摹者自己一定的创造性，便可具有独创性可言，那么该临摹作品就应该作为演绎作品并赋予权力。按照临摹方式获得的作品是否具有独创性的判断，只有创造才有权利，临摹者通过临摹的方式临摹原作品的创造性是必备的因素之一。如上文所述，大多数西方国家都采用了演绎作品的方式来保护临摹作品，采用此方式是认定了临摹是独立于原作品的作品成果；显然这种方式有一定的限制，比如演绎作品的作者要以取得原作品的作者许可才能获得著作权，还有就是只有原作品的著作权保护期届满，或者原作品自动抛弃其著作权。因此，通过临摹的方式获得作品作为演绎作品形式之一，在临摹的作品成果当中必须注释该作品的原作者姓名以及原作品的名称，在有必要的情形中还不得随意改变原作品的风格与艺术思想，最后必须以标明该作品为“临摹”的方式取得，这样可以将其与原作品进行区分。

如上所述，使用演绎作品的方式来规制临摹的著作权，加上上述的限制条件，可以将具有独创性的临摹作品界定出来。因此，使用演绎的模式去规制临摹，对于具有独创性的符合限制条件的临摹，其著作权便可得到清晰的界定。

注释：

冯晓青.知识产权法.中国政法大学出版社.2010.110.

张剑.临摹作品合理使用的适用条件浅析——以杨德衡案为例.电子知识产权.2009（11）.

郑成思.版權法.中国人民大学出版社.1997.58.

江滢.临摹品德著作权问题探析.知识产权.2004（4）.