退休职工再就业分析及其法律保障

陈鹏辉　郭丽华

摘 要 21世纪以来，我国劳动人口年龄结构发生巨大变化，老龄化趋势愈发明显，人口红利优势逐渐淡化。由于社会压力激增、平均寿命延长等诸多因素影响，越来越多身体健康、精力充沛的退休职工活跃在工作岗位上。而我国《劳动法》并未对再就业退休职工法律地位做出明确规定，实践中其劳动权利时常遭受侵害，本文结合退休职工社会背景，针对其再就业现实情况进行分析、探讨，从劳动立法及行政立法层面提出合理建议，以期保障退休职工劳动权益。

关键词 退休职工 再就业 可行性 法律保障

作者简介：陈鹏辉、郭丽华，广州商学院法学院本科生。

中图分类号：D669 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.05.084

一、当代退休职工社会背景

据相关调查数据显示，中国已经正式步入“老龄化”社会。在发展中国家范围内，我国人口老龄化的现象尤为严峻，人口老龄化趋势不断加剧，至2015年，我国人口红利已完全消耗殆尽，且整个社会呈现出未富先老的趋势，同时受计划生育政策影响的家庭长辈逐渐退休，其子女开始走上工作岗位。我国劳动力数量减少，劳动力成本加大，劳动力市场整体形势不容乐观。

而随着社会经济的发展，生活水平、医疗水平等软硬件条件的逐步改善，人们的思想观念也发生了巨大转变。有相当一部分达到退休年龄的职工由于身体素质良好，自身又不舍得离开工作岗位，想要继续发挥余热，为社会创造财富与价值，同时为家庭减轻负担，选择再就业。但是由于相关法律在关于退休职工再就业方面缺乏明确规定，使其权利却得不到有效保护，以至退休职工再就业劳動纠纷频发，权益受到侵害。笔者认为对这一问题应当予以重视。

二、退休职工再就业问题的可行性分析

依据《中华人民共和国宪法》第四十四条规定，退休制度作为我国公民的一项基本权利，其通常指职工达到一定的年龄或工作年限，便退出工作岗位的一项权利制度。根据国务院、劳动和社会保障部发布的文件表明，我国法定的企业职工退休年龄为男性年满60周岁，女性年满50周岁，女性干部年满55周岁；因病或非因工致残，由医院证明并经劳动鉴定委员会确认完全丧失劳动能力的，退休年龄为男性年满50周岁，女性年满45周岁。

（一）退休后再就业的可行性

第一，从生理角度来看，根据我国现行退休制度规定，职工退休年龄具有一定的滞后性。其是基于制定时的环境背景下确定的，而在当前社会生活水平和医疗卫生条件得到巨大发展的大背景下，我国人口平均寿命已延长到72.1岁。按照现行法律规定的职工退休年龄，大部分退休职工在退休后都有着良好的身体素质，并未丧失劳动能力，且参照发达国家相关制度规定，很多职工退休后被鼓励再就业，依旧活跃在工作岗位上。

第二，从法律层面分析，我国《宪法》第四十二条明确规定了我国公民享有劳动的权利和义务。同时，在我国《劳动法》中，规定了最低就业年龄为 16 周岁。法律规定最低就业年龄原因在于公民年满16周岁才具备相应的身体素质、智力水平等此时才具备劳动行为能力；而法律却并未对就业年龄的上限做出相关规定，根据法无禁止皆可为的规则，那么公民在退休后如果仍旧身体健康具备劳动行为能力的，依法享有劳动权，退休后选择再就业的，受法律保护。

（二）退休职工再就业具有必要性

第一，从国家层面来看，年轻劳动力众多带来的人口红利已经消失，一定程度上出现劳动力短缺问题；中国已经步入老龄化社会，社会抚养压力进一步加重。经济建设离不开劳动，改革开放短短三十几年，我国取得令世界瞩目的如此巨大的经济成就就是依靠我国劳动力众多带来的优势。目前我国处于还将长期处于社会主义初级阶段，国家的工作重心在于发展经济建设。因此实现退休职工再就业是符合国家的大政方针的。

第二，从社会层面来看，社会退休职工再就业一方面有利于缩减投资成本，扩大生产性消费，创造一定得经济价值，对经济的发展有着促进作用。就劳动力市场需求而言，现阶段我国各行业均出现不同程度专业性人才短缺的问题，而企业又没有足够时间、成本去培养专业人才。退休职工往往有着丰富的工作经验，大多数掌握有娴熟的专业技巧，让这些人员再就业一定程度上既能够弥补专业性人才的匮乏，填补急需岗位，又能够在工作的同时继续传授经验，培养更多年轻的专业性人才，降低企业的人才培养成本，为社会培养更多的青年人才。

第三，从个人层面分析，一些职工退休后由于离开多年的工作岗位，赋闲在家，生活习惯上还不能得到很好的适应，往往容易产生很强的心理落差，不利于其身心健康。再就业一方面能够帮助增强他们的自我认同感，让他们能够继续发挥余热，创造价值；另一方面，在计划生育政策影响下的独生子女家庭赡养老人的负担很重，退休职工再就业一定程度上有利于减轻家庭负担，缓解家庭的生活压力。

三、我国现实社会退休职工再就业面临的焦点问题

一是退休职工缺乏劳动者身份的认定。

二是退休职工在工作过程中造成的人身伤害赔偿问题。

三是退休职工权利受到侵害时缺乏救济途径。

四、现阶段对于退休职工再就业保护的法律依据与评析

在司法实践中，由于缺乏统一的法律规定，各地关于退休职工再就业上做法不一，往往都出台了一些政策性的意见或指导性的解释，但始终缺乏约束力和适法的统一性，在实务中也争议较大。目前关于再就业的退休职工与用人单位之间形成的法律关系主要有两种学说，即劳动关系说和劳务关系说。

（一）劳务关系说

劳务关系说认为再就业退休职工作为退休人员不享有劳动权利，其与用人单位之间形成的用工关系只能认定为是劳务关系，且属于平等主体之间的相互约定，不具有隶属性，是受《民法》和《合同法》规范调整的，此时再就业退休人员权利受到侵害时应当提起侵权之诉请求损害赔偿责任。

在2010年9月14日施行的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。

事实上再就业的退休职工与用人单位之间的关系在一定程度上是具有隶属性的，双方看似是平等主体之间相互约定权利与义务，但再就业的退休职工与普通职工在工作内容、管理方式上没有差异，若将其认定为劳务关系，则享有权利跟履行的义务是不对等的，与其他劳动者之间享有的权利也是不平等的，显然二者之间的法律关系不完全符合劳务关系的特点。可见最高法解释中将其定性为劳务关系实际上是不利于对劳动者之间平等保护的，是欠缺妥当的。

（二）劳动关系说

劳动关系说认为再就业退休职工与用人单位之间形成的用工关系属于劳动关系，这是由于其与用人单位之间具有隶属性决定的。劳动者与用人单位之间是否具有隶属性劳动关系是区别于雇佣关系和劳务关系的最重要特征，实践中用人单位对退休职工是依照规章管理制度来管理約束的，与普通职工无异，由此可以认定再就业的退休职工与用人单位形成的关系具有隶属性，不是劳务关系或雇佣关系，是符合劳动关系特征的。

实践中部分地区出台了一些指导性意见明确规定了再就业退休职工与用人单位之间形成的用工关系是劳动关系。例如：广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会联合下发的《关于适用劳动争议调解仲裁法、劳动合同法若干问题的指导意见》第17 条明文规定：用人单位招用已达法定退休年龄但未享受养老保险待遇或退休金的人员，双方形成的用工关系可按劳动关系处理。

法律保障体系的完善与经济有着密不可分的关系，珠三角地区作为我国经济最繁荣的地区之一，退休职工再就业是一个非常普遍的现象，涉及此类劳动争议亦频繁发生，而广东省高级人民法院以及广东省劳动争议仲裁委员会下发的该指导意见被作为广东省各级法院和仲裁委员会处理此类劳动争议的依据广泛运用，影响力较大。因此在处理此类劳动争议问题时，广东地区的做法是具有一定参考、借鉴意义的。

五、退休职工劳动权利保护的救济途径

退休职工劳动权利保护的救济途径主要依赖于公力救济。笔者通过对这一问题的分析，建议对于退休职工再就业问题救济途径从完善劳动立法工作和行政立法手段两方面相结合入手，以劳动立法为主，辅以行政立法手段，在退休职工权利保护法律依据及具体适用上相互配合，以期达到解决问题的目的。

（一）完善相关劳动立法

第一，明确再就业退休职工的法律地位。现阶段关于退休职工再就业过程遭遇争议频发，且得不到法律保护的根源在于法律法规并未对再就业的退休职工给予明确的法律地位。《劳动法》中只规定了劳动者的最低年龄要求年满 16周岁。而要解决退休职工再就业劳动权利保护问题，首先得具备有法律依据。因此对于这一问题，笔者认为有必要从劳动立法上确定其劳动者的法律地位，确认其与用人单位之间形成的法律关系为劳动关系。

第二，为再就业退休职工设定工伤保险。在实务中再就业的退休职工劳动权利无法受到保护往往就发生在工伤领域，这也是再就业退休职工最在意的权利保障之一。参照《工伤保险条例》来看，条例中并未对排斥退休职工享受工伤保险待遇，而实践中，退休职工是无法到享受工伤保险的。遇到此种情况只能通过侵权之诉请求民事赔偿这一条救济途径来维护自身权利，但侵权之诉这一救济途径相较于工伤保险救济手段而言，获得救济的难度是极大的，一方面要承担证明责任，另一方面要承担可能因其自身过错而丧失获得赔偿的风险。鉴于此，笔者认为有必要扩大工伤保险适用对象的范围，为选择再就业的退休职工设定工伤保险，保障其合法权益。

第三，完善保护机制，扩大救济渠道。例如：通过立法引导和建立相关公益性保护组织。实践中再就业的退休职工劳动权受到侵犯时，救济渠道是单一的。如果按照劳动关系来处理此类问题，退休职工需要先进行劳动仲裁，不服再另行起诉，这样一来，诉讼成本过高可能会直接导致退休再就业人员在权益损害时直接放弃维权，时间上的损耗会更加导致退休再就业职工放弃法律途径维权的道路。笔者认为此时有必要加强立法，引导和建立相关公益性保护组织。公益性组织由于其专业性质在维权上比退休职工更轻车熟路，这样能够为退休职工提供更广泛的服务与帮助，所以国家应鼓励和发展公益性保护组织，以法律的形式确认其地位，赋予其一定的监督权利，并保护其发展，使得其在保护退休职工再就业乃至职工就业劳动权益上发挥重要作用。

（二）从行政立法层面保护劳动权益

第一，出台相关行政立法。行政立法不同于其他法，在实际操作中更具有灵活性和实用性。在我国行政机关既享有立法权，又享有行政权，由于行政执法的必要，行政立法往往与政府决策存在关联。劳动法是当退休职工劳动权益受到侵害通过法律途径寻求救济时作为法律依据的，而在实际生活中，当劳动者权利受到侵害时第一时间能够直接求助的对象就是政府机关工作部门，而行政机关执法时适用的是行政法规、规章、条例等行政立法。因此行政立法机关出台相关文件有利于从行政管理、治理角度去保护退休职工再就业问题，更有利于行政执法工作。

第二，鼓励、保障退休职工再就业。近些年，关于延长退休年龄的争论不绝入耳，这是我国目前所处的社会发展阶段以及社会矛盾决定的，笔者认为延长退休年龄也是作为一种退休再就业问题考虑，二者初衷是一致的。从前述对退休职工再就业问题的可行性分析可以得出，退休职工再就业是必然的，是符合当前我国经济发展的客观规律的。行政机关在决策时应当予以明确鼓励与支持，同时也应当对再就业退休职工的劳动权利予以保护，将“老龄化人口包袱”转变成为“老龄人口红利”，化劣势为优势，促进我国经济的健康良好发展。

参考文献：

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