试论刑法中的犯罪未遂问题

摘 要：犯罪未遂是故意犯罪过程中的犯罪形态之一。这个罪种是中世纪意大利学者提出的一个古老的法律概念，1532年德国率先在加洛林纳法典中加以规定。现代意义上的犯罪未遂，其直接渊源一般认为是1810年的法国刑法典。此后，各国刑法相继规定了未遂这个犯罪罪种。我国实践中存在对犯罪未遂这个罪种却较难认定，容易混淆，有鉴于此，我们认为对犯罪未遂这个罪种的探讨关系到对未遂犯的处理和认定，也直接关系到犯罪构成理论的确立和完善，

关键词：犯罪未遂；特征；原则

在我国法制日益健全的今天，为了挽救和惩戒失足青年和玩固不化分子，对这个罪种的科学认定和正确处理就有着不可忽视的作用。因此进一步研究和探讨这一问题，无论在形法理论上还是在司法实践中都具有十分重要的意义。为此，我选择了这一论题。

一、犯罪未遂的概念及特征

我国刑法第二十条规定已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞者是犯罪未遂飞它有以下几个特点：

（一）犯罪分子已经着手实行犯罪

马克思主义认为，犯罪是一种具有社会危害性的行为，行为人的社会危害性乃犯罪最本质的特征。遵循主客观相统一的犯罪构成理论，只有这样才能正确地把握“着手实行”的标准-据此，笔者认为，确定犯罪是否已经着手实行，从根本上说，必须以这种行为是否已经对我国刑法所保护的社会主义社会关系造成一定的危害为标准画如果这种行为已经开始直接侵犯这种社会关系即为着手实行犯罪，反之则不构成此罪，具体来说杀人犯举刀杀人是着手实行盗窃犯扭锁开门是已经着手实行。在司法践中确定犯罪是杏已经着手实行，必须根据刑法分则规定的各种犯罪的不同情况，具体问题具体分析。这是因为，犯罪乃是一种错综复杂的社会现象，各种不同的犯罪有各自不同的特点，即使是同一种犯罪，其着手实行的表现形式和内容也是各式各样的。因此，要在刑法理论上给犯罪的着手实行规定一个固定不变的模式是不可能的。这就要求我们在确定犯罪是否已经着手实行肘，必须以每一个犯罪行为发展的客观事实为依据，首先，要根据刑法分则规定的各种具体犯罪的构成要件，看行为人所实施的是否属于犯罪构成的其它要件的行为其次，还要把这种行为和犯罪构成的其它要件有机地联系起来，看这种构成要件的行为是否是行为人意图实施的犯罪行为。只要从主观两个方面来分析确定行为人所实施的行为和犯罪构成要件之间存在的这种有机联系，才能认识行为人已经着手实行犯罪。例如，确定拦路抢劫行为的着手实行，必须以行为人是否已经开始实施刑法第一百五十条规定的“暴力，胁迫或者其它方法”为标准-在这种案件中，如果行为人尚在走往预定作案地点的途中或者已经埋伏在预定的作案地点，甚至已经见到被害人，但行为人仍在犹豫，而未开始实行刑法所规定在实践中有地方将上述情况认定为抢劫末遂，这是错误的。因此，是否已经着手实行是区别犯罪未遂和犯罪预备的重要标志，

（二）犯罪没有得逞或者说沒有发生犯罪分预期的属于刑法分则犯罪构成客观要件的危害结果

所谓犯罪没有得逞，是指犯罪分子所造求的危害结果没有发生。犯罪未得逞，可能有两种情况其一，没有发生任何具体的危害结果。如甲为报私仇，开枪杀乙未射中，乙虽安然无恙，但是，由于甲已经着手实行了杀人行为，甲应负故意杀人未遂之罪责其二，发生了一定的危害结果，但不是犯罪分子所追求的危害结果。如上例中，若甲开枪将乙打成残废，在这种情况下，虽然发生了重伤的结果，但是乙并未死亡，甲仍是负故意杀人未遂之罪责，可见，未遂犯的另一重要特征就是缺乏犯罪分子所追求的犯罪结果，这是未遂犯区别既遂犯的重要标志，我们认为与犯罪未得逞相对应的是犯罪得逞，也就是犯罪的既遂。犯罪既遂就是犯罪构成的一切要件都来以齐备，犯罪已完成了。因此只要具备分则条文规定了的犯罪构成一切要件，就是犯罪既遂，也就是说如果分则条文要求发生危害结果的才算犯罪既遂。那么缺乏了这个危害结果的，才是犯罪未遂。可见，是否完成犯罪是犯罪既遂和犯罪未遂的区别所在。

（三）犯罪没有完成是由于犯罪分子意志以外的原因

笔者认为所谓犯罪分子意志以外界的原因是指不以行为人的意志为转移的因素，这些因素中有属于客观外界的原因。如被害人的反抗、第气者的制止、自然力的障碍。如纵火遇到大雨而燃不起来：还有可能是犯罪分子本身条件的限制，如能力低不，技术拙劣而未得逞还有可能是犯罪分子主观认识上的错误，如对被害人的判断错误等。有些同志认为意志以外的原因就是客观外界原因，这是错误的。我们认为此种原因未能穷尽意志以外的原因因素，意志以外的原因还包括犯罪人的主观条件和认识上的原因。

以上三个特点，一个是已经着手实行犯罪，一个是犯罪没有完成，一个是所以没有完成由于意志以外的原因。这兰者有机地结合起来就是犯罪的未遂。如果缺少其中的一个条件就不能称其为未遂，而是别的什么罪了。

另外我们认为未遂犯在主观上具有两个基本特征：

（1）犯罪分子明知自己的行为会发生危害社会的结果；

（2）犯罪分子希望这种结果发生。因这两个特征在前面已穿插论述在此就不再赘述。

二、犯罪未遂的处理原则

我国刑法第二十条第二款规定=对于未遂犯可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚，这里说的可以是代表倾向性的，一般说可以从轻或减轻，但不能限制过死，不是绝对的，而是有灵活性的。对于未遂犯定罪量刑时，要引用分则有关条文和总则第二十条，具体情况具体对待，这样才能体现出是按犯罪未遂处理的刑。

由于犯罪未遂是对犯罪客体的直接威胁行为，尽管属于犯罪构成要件规定的那个结果没有发生，但这不是出于他的意志，而是违背他的意愿的，犯罪分子的主观恶性并不因未遂而轻减。所以，过去有的同志认为未遂不比既遂轻，管他什么既遂未遂，这种看法有一定道理，但不全面，因为从客观危害性来说，未遂比既遂相对要小，当然不是绝对的，也有这种情况，比如杀人未遂，虽然没有把人杀死，但被害人已成为身体残缺，肢体不全，生活不能自理的“活死人”，这和杀人既遂的危害性不好说有多大差剔，因此，只能一般地说犯罪未遂的客观危害性比犯罪既遂要轻，但实质性质是一样的。

三、结语

综上所述，未遂犯在主观上具有犯罪的直接故意，在客观上已经着手实行犯罪，从而完全具备了我国刑法所规定的犯罪构成要件，是故意犯罪过程中的犯罪形态之一。

作者简介：

张学武，男，助理政工师、历任甘肃省电石厂保卫科副科长、党支部书记；国网永登县城郊供电公司综合管理部副主任、机关党支部书记。