浅析我国碳交易法律问题及完善

肖茗予

摘 要：随着《联合国气候变化框架公约》及《京都议定书》等国际条约的出台，碳交易制度引起各国普遍关注，发展迅速。目前，我国处于碳交易的初期探索阶段，碳交易体系还未形成，统一的碳交易市场还未建立，碳交易法律制度还很不完善。我国碳交易立法存在着立法主体位阶低、缺乏针对碳交易基本问题的统一规定、已制定的行政法规和部门规章存在漏洞等问题。碳交易法律制度是碳交易有序进行的保证，碳交易立法是构建碳交易体系的前提。我国应从制定统一的国家层面的碳交易法律规范、完善配套的行政法规和部门规章、打破部门法区分以进行制度创新等方面完善碳交易立法，从而促进我国碳交易的发展，控制温室气体的排放。

关键词：碳交易；碳排放权；碳交易法律

一、碳交易的概述

碳交易，又称“碳排放权交易”或“温室气体排放权交易”，是排污权交易的一种，是指为促进温室气体减排，减少二氧化碳排放量，在各国政府对企业的二氧化碳排放额度进行控制的条件下，相关企业进行二氧化碳排放额度买卖的市场交易机制。碳交易主要可以分成两类：第一是基于配额的交易，其主要规则是，碳排放权使用者在“限量一贸易”体制下购买碳排放权的减排配额；第二是基于项目的交易，碳排放权的使用者向可证实降低碳排放量的项目购买减排，比如清洁发展机制项目（CDM）以及联合履行机制下分别产生核证减排和减排单位。[1]

二、我国碳交易立法的现状及存在的问题

（一）我国碳交易立法的现状

作为《联合国气候变化框架公约》及《京都议定书》的缔约国，我国主动进行温室气体减排，遵循公约中对国际减排交易的规定，对碳交易制度的构建和体系的形成进行了积极尝试。具体来说，我国目前与碳交易方面有关的法律规定主要体现在以下方面：

1.宪法

我国宪法第26条规定：“国家保护和改善生活环境与生态环境，防治污染与其他公害。”作为国家的根本大法及碳交易制度的渊源，宪法对保护环境、排污减排作了原则性规定，为碳交易法律制度的进一步建构坚定了基础。

2.法律

1987年，我国制定了《大气污染防治法》，并在1995年、2000年、2015年分别对其进行了修订。《大气防治法》第3条规定：“地方各级人民政府应当对本行政区域的大气环境质量负责，制定规划，采取措施，控制或者逐步削减大气污染物的排放量，使大气环境质量达到规定标准并逐步完善。”除原则性规定外，《大气污染防治法》还建立了总量控制和许可证制度、污染物排放超标违法制度等制度，为我国碳交易制度的发展指明了方向。

此外，2002年出台的《清洁生产促进法》是在《大气污染防治法》的基础上的具体阐释。《清洁生产促进法》一改过去先污染后治理的发展模式，开始提出了从源头上管控污染的清洁发展模式。[2]

3.行政法规和部门规章

2004年5月31日，国家发改委、科技部、外交部颁布了《清洁发展机制项目运行管理暂行办法》，并于同年6月30日施行。《清洁发展机制项目运行管理暂行办法》是我国最早规制清洁发展机制的规章。同年10月12日，《清洁发展机制项目运行管理办法》施行，《暂行办法》同时失效。《清洁发展机制项目运行管理暂行办法》及《清洁发展机制项目运行管理办法》是我国真正意义上碳交易立法的第一步。2012年，国家发改委颁布了《中国情结发展机制基金有偿使用管理办法》、《中国清洁发展机制基金赠款项目管理办法》及《温室气体自愿减排交易管理暂行办法》，我国碳交易立法进入新阶段。2014年12月10日，国家发改委发布《碳排放权交易管理暂行办法》，为全国碳交易市场的建立搭建了基本框架。

4.地方法规和政策

目前我国在北京市、天津市、上海市、重庆市、广东省、湖北省、深圳市进行碳交易试点，各试点省市分别制定了相应的地方法规和政策：《北京市碳排放权交易试点实施方案（2012—2015）》、《上海市碳排放管理试行办法》、《天津市碳排放权交易管理暂行办法》、《深圳市碳排放权交易管理暂行办法》、《湖北省碳排放权管理和交易暂行办法》及《重庆市碳排放权交易管理暂行办法》等。

（二）我国碳交易立法存在的问题

1.立法主体法律位阶低，法律效力低

从上述中可以看出，我国宪法和法律只是对保护环境、应对气候变化、排污减排等作出相应规定，并没有具体、明确地规范碳交易。目前我国有关碳交易的立法大部分属于部门规章和地方性法规，甚至是政策，立法位阶较低。一方面，根据《立法法》的规定，政策属于非正式法源，不能靠国家强制力保障实施，法律效力低；另一方面，即使是关于碳交易的部门规章和地方性法规，由于其立法等级低，适用的部门和地域范围具有局限性。总的来说，我国目前缺乏在部门法层面的专门的碳交易立法，而主要是制定相应的部门法规、部门规章及不具法律约束力的政策，法律效力低，相关法律规范亦缺乏协调性。

2.缺乏针对碳交易基本问题的统一、明确的规定

目前，我国缺乏针对碳交易基本问题的明确规定。各部门规章和地方法规的规定不协调、相抵触甚至冲突的情况较为常见。

（1）未确认碳排放权的法律性质和法律地位。碳排放權的法律性质和法律地位是构建碳交易体系首先要明确的问题。对于碳排放权的法律性质，我国法律并未作出确认，学界也存在争议。有些学者认为，碳排放权是碳排放主体所拥有的一种产权，这是从经济学的角度看待碳排放权，在经济学视角下，碳排放权被定义为碳排放主体为完成减排配额而形成的交易行为，同时以科斯定律为基础，认为只要产权是明确的，并且交易成本为零或者很小，那么，无论在开始时将财产权赋予谁，市场均衡的最终结果都是有效率的，实现资源配置的帕雷托最优。有些学者从法学的角度出发，认为碳排放权是排污权的一种，排污权是指在环境行政部门分配的额度内，在不损害他人权益及社会公共利益的前提下，依法享有的将污染物排放到环境中的权利。排污权既可以通过政府卖给排污者，也可以在企业和个人之间交易。此时，碳排放权被看作一种特殊的用益物权，是具有公法色彩的私权利，是指相关权利主体在被分配的排放额度下经许可排放二氧化碳气体的权利，这种权利可以占有、使用、收益。

碳排放权及交易标的的合法性是碳交易受法律保护的前提条件，是构建碳交易体系的基础。目前二氧化碳还没有被纳入大气污染物中，我国也没有法律确认碳排放权的法律地位，《环境保护法》及其他环境单行法中都没有明确规定碳排放权及碳排放权的取得、转让，也没有法律确认碳排放的交易标的——碳排放配额。

（2）未具体规定主体的资格和权利义务。我国相关立法目前未具体规定主体的资格和权利义务。碳交易主体的准入及权利义务的分配不明确，极大地阻碍了碳交易的发展：没有明确碳交易主体的资格，碳交易的主体参差不齐，不能杜绝暗箱操作、随意操作的现象；没有具体规定相关主体的权利义务，使得我国相关企业的参与度不高，不能积极承担减排义务，碳交易很难顺利进行。

（3）碳交易监管机制不明晰。市场不会自发形成，需要由政府进行监督和管理。然而，在我国实践中，由于碳交易还处于试点阶段，碳交易监管机构的设置和监管权力的分配还不明晰。在各碳交易试点省市中，碳交易管理主体主要是发改委，但发改委并没有权限管理碳交易主体——企业；且企业排放数据大多在各地经济和信息化工作委员会，发改委并不掌握企业排放和能耗数据。碳交易监管主体不明确，监管机制不明晰，这直接导致管理的低效率，暗箱操作、市场垄断等现象也不能得到有效制止。

（4）法律责任不明确。明确碳交易相关主体的法律责任，是保障其合法行使权利，自觉履行义务的前提。目前，试点省市对于碳交易相关主体法律责任的规定较为单一，一般只规定了罚款等行政责任，其他法律责任则不明确，如对于碳实际排放量超过配额的情况，湖北省、广东省都规定罚款与责任不可免除的行政责任，北京、上海、重庆等省市只处以罚款。此外，各省市规定的相关主体承担的法律责任强度较弱，罚款数额低，较低的违法成本使法律责任的规定不能有效约束碳交易主体。

（5）缺乏风险防范和纠纷解决机制。我国碳交易制度建设不完善，碳交易市场还不统一，碳交易存在较大的不确定性，碳交易风险较为复杂，碳交易风险主要有：法律风险，由于目前我国碳交易法律体系和框架不健全，碳交易基本问题没有得到明确规定，且企业对碳交易了解不深，缺乏相关知识，碳排放权交易存在着较大的法律风险；市场风险，我国企业没有强制性的减排义务，国内市场需求小，而在国际上由于经济和政治的影响导致市场需求波动大，市场需求不确定，且我国碳交易市场存在人为分割现象，碳交易市场不统一，这些都将导致碳交易本身存在市场风险；操作风险，由于碳交易涉及环境、法律、金融等多个方面，在我国又是新兴行业，碳交易体系还不完备，专业机构和专业人才还相当缺乏，企业缺乏对碳交易的深入了解，相关主体及从业人员不能准确把握碳交易规则，因此碳交易存在操作风险；其他风险，如信息不对称风险，是指因目前碳交易信息披露制度未建立，交易平台未统一而带来的风险；又如信用风险（违约风险），是指在交易協议签订后，因企业经营不善或交易成本变化，交易主体尤其是国际买家违约的风险。针对碳交易存在的各类风险，我国目前并没有制定相应规范来防范风险，我国碳交易主体的权利易受侵害，不利于碳交易的发展。

此外，我国还没有建立纠纷解决机制，碳交易各类主体之间发生纠纷使的解决方式和程序未得到规定，这不利于碳交易市场的稳定。

3.已制定的行政法规、部门规章及地方性规范存在漏洞

我国目前已出台规范碳交易尤其是清洁发展机制的行政法规、部门规章及地方性规范，但相关法律规范还存在漏洞，规范之间也不协调、不一致。

（1）因地方各自立法导致的碳交易市场不统一。在我国碳交易试点探索中，各试点省市尝试构建碳交易市场，北京环境交易所、上海环境能源交易所、天津排放权交易所、深圳排放权交易所等交易所的成立，为我国碳交易的发展及体系的构建奠定了坚实的市场基础。但是，因地方各自立法，碳交易市场人为分割，关于交易平台资格、管理等规定并不统一，容易造成地方保护主义及垄断，分散的碳交易市场将阻碍全国碳交易的运行和发展。

（2）碳排放配额初始分配不公平。碳交易的交易标的是相关主体节余的碳排放配额，具有稀缺性和有用性，对其的初始分配关系到碳交易主体具体的排放额度及进一步的交易、转让环节。在实践中，我国的碳排放配额初始分配主要采取免费分配形式，但存在不公平现象，这主要体现在：一方面，碳排放配额在新、老企业初始分配不公平，已成立的企业已免费获得碳排放配额，新建企业却需通过有偿方式取得；另一方面，由于碳排放配额的分配主要由行政部门进行管理，在利益驱动下，易出现权力寻租、以权谋私现象。

（3）缺乏具体的交易细则。我国目前碳交易的相关立法大多是原则性规定，缺乏如交易主准入和许可制度、登记注册制度、交易标的物的种类规定、交易程序规范、排放权转让规则等具体的交易细则，相关主体要想顺利进行碳交易还存在一定障碍。

（4）碳交易价格存在差异，波动不规律。碳交易的价格是交易的核心，是保障碳交易顺利进行的关键。目前，由于我国碳交易市场未形成有效竞争，碳交易价格受到政府较多干预，未体现完全的市场供需博弈，我国各试点省市的碳价差异较大，波动也不规律，存在较大的价格风险。

（5）缺乏激励机制，企业参与度不高。我国碳交易制度目前没有规定企业的强制性减排义务，而是采取自愿原则。而我国亦缺乏在税收、优惠、政府采购等方面的激励机制，碳交易主体进行碳交易的成本高，收益存在风险，致使企业的积极性和参与度不高。

（6）碳金融的发展缺乏相应的制度保障。我国现行金融法律及环境法律中都缺乏针对碳金融的规定。一方面，银行业对企业发放的贷款主要是为了解决流动性资金的不足，对碳交易的投放极少。另一方面，我国碳交易市场还没有碳期货。碳基金、碳期权、碳证券等碳金融衍生品，这不利于我国碳交易的进一步发展。

四、完善我国碳交易立法的建议

（一）制定针对碳交易基本问题的国家层面的法律规范

完善我国碳交易法律制度，首先要解决立法主体法律位阶低，碳交易立法不统一的问题。因此，需要制定针对碳交易基本问题的国家层面上的法律规范，主要包括以下内容：

1.碳排放权的法律性质和法律地位

碳排放权的法律性质和法律地位是首先要得到立法确认的问题。碳排放权是特殊的用益物权。首先，碳排放权是一种用益物权，是可以占有、使用、收益的排他性权利。其次，碳排放权是一种兼具公权和私权色彩的特殊用益物权。碳排放权的公权色彩表现在公权力的干预，配额的分配等需要行政许可；碳排放权的私权色彩表现在，其可占有、使用、收益，企业节余的碳排放配额可以在交易主体之间进行买卖、转让，追根到底碳排放权是一种民法上的私权利。只有在法律上确认碳排放权的法律性质和法律地位，才能使碳交易主体的排放和交易行为合法正当，才能使碳交易进一步进行。

2.相关主体的资格和权利义务

在法律中确定参与碳交易的主体资格及其权利义务是碳交易能够顺利进行的关键。我国应赋予以下主体参与碳交易的资格：

（1）经许可可以进行碳交易的企业。具体可分为碳排放配额的转让方和受让方。企业经过行政部门的许可，获得碳排放配额，在配额额度下进行碳排放，同时将节余的碳排放配额进行买卖。

（2）政府。首先，政府在总量控制下对碳排放配额在企业间进行分配；其次，政府作为最重要的监督管理主体，对碳交易市场进行管理，监督碳交易其他主体，使碳交易能够合法正当进行；另外，政府作为国家代表缔结相应的国际条约，积极参与国际合作。

（3）中介机构。中介机构是指为碳交易提供认证、审核、融资、咨询、评估、法律、会计等服务的机构。[3]

明确了碳交易主体资格后，还要通过法律具体规定主体的权利和义务，特别是碳排放配额转让方和受让方的权利、义务。

碳排放配额转让方的权利主要有：获得碳排放配额，出售节余的碳排放配额，与受让方约定转让金额、付款方式、期限，请求受让方按约定金额给付等。转让方的义务主要有：在碳排放配额下进行碳排放、不损害他人的利益及公共环境利益、依法转让碳排放配额、及时办理变更登记等。

碳排放额受让方的权利主要有：自主选择购买种类，请求转让碳排放配额，协商确定转让金额、付款方式、期限，独占使用所购买的碳排放配额，进行相应的碳排放等。受让方的义务主要有：支付转让金额，在所拥有的碳排放配额内依法进行碳排放，及时办理备案、登记等。

3.多方参与的碳交易监管机制

监管机制是碳交易始终合法有序进行的保障，可以有效防范风险、化解风险。我国应从以下几个方面建立多方参与的碳交易监管机制：

（1）政府监管。环保、能源、金融、发改委、工业和信息化部等各行政部门应协调一致，相互配合，构建强有力的政府监管机制，使监管部门真正掌握相关信息，并能采取相应措施，形成对碳交易主体的有效约束。

（2）交易所监管。交易所掌握的信息较为全面，包括碳排放登记备案信息、交易信息等，通过对这些信息的严格监管，可以保证交易的透明。

（3）社会监督。要想促进碳交易的有序进行，还需要依靠社会的力量，国家应充分发挥环保组织、媒体、社会公众等的监督作用。

4.相关主体的法律责任

明确碳交易主体的法律责任是实现碳交易立法目的，发挥碳交易作用的重要保证。我国应在法律中规定包括民事责任、行政责任、刑事责任在内的多形式的法律责任：

（1）民事责任。主要包括合同责任和侵权责任。合同责任指当交易双方中一方违约时根据合同约定应承担的违约责任；侵权责任是指相关主体在进行碳排放和碳交易的过程中因造成损害所产生的法律责任，这是一种无过错责任，即责任的承担不以有过錯为前提。

（2）行政责任。对无许可证和超出许可证范围实施碳排放的，应给予行政处罚，例如，停止排放、消除危险、缴纳罚金，甚至停产停业、吊销营业执照等。此外，行政机关违法作为或不作为的，也应承担相应的行政责任。

（3）刑事责任。如果相关主体的行为触犯刑事法律，应追究其刑事责任。

5.风险预防和纠纷解决制度

碳交易存在一定的风险性，我国应通过制定风险预防条款，提示碳交易主体在交易过程中存在的风险，预防相应风险，将风险发生的可能性降至最低。此外，在碳交易过程中，尤其是在相关主体违法或不合理进行碳排放、碳交易时，难免会产生纠纷。纠纷解决制度是碳交易顺利进行的最后一道屏障，只有构建起纠纷解决制度，才能促进碳交易市场的进一步发展。

（二）制定和完善相应的行政法规和部门规章

在制定针对碳交易基本问题的国家层面上的法律规范后，我国还应当制定和完善配套的行政法规和部门规章，对碳交易进行进一步具体、细致的规定。

1.制定交易市场资格和管理规范

交易所本身不参与交易，但其为交易主体提供交易场所、登记、结算等服务，掌握交易信息，履行监管职责，对交易所资格和具体运行进行规范是碳交易能够公平、有序进行的必要保证。国务院应制定全国性的交易市场资格和管理规范，构建统一的碳交易市场，明确交易平台的资格和准入条件，规范交易所的行为。

2.制定总量控制和配额分配规范

碳交易主体要想进行碳排放和碳交易，首先需要获得一定的碳排放配额，发改委是碳排放配额分配和管理部门，环保、电力、能源等行政部门进行相应的配合。为更好地协调行政机关对总量控制和配额分配的协调分工，保证初始分配的公平与合理，国务院应制定总量控制和配额分配规范，明确碳排放配额分配的基本原则，规定碳排放配额分配的步骤和程序。同时，加强公众参与度，听取有关专家意见，进行充分论证，使行政部门依法行政，使碳排放配额的分配公平、透明。

3.出台具体的交易细则

目前，中国的碳交易还处于试点探索阶段，交易规则和细则还不完善。有关部门应出台具体的交易细则，完善市场规则。交易细则应该包括以下几个方面：

（1）交易主体准入和许可。交易主体要想真正进入交易市场，参与碳交易，需要获得行政许可。因此，需要对交易主体准入的实体条件和程序条件作细致、明确的规定。

（2）登记注册制度。碳交易主体进入碳交易市场、碳排放配额的转让、碳交易主体的退出等都需要进行登记，制定相应的登记注册制度，有利于政府和交易所对碳交易信息进行管理，对碳交易主体的行为进行监督和管理。

（3）交易程序。碳交易主体需要依一定的交易程序在交易平台上进行碳排放配额的交易和转让。在交易细则中明确规定碳交易程序，可以避免交易过程中的混乱，减少相应的纠纷，提高交易效率。

此外，在交易细则中，还需要对交易标的物种类、排放权转让规则等进行具体明确的规定，从而使碳交易主体按照相关规定有序、合法、正当的进行碳交易。

4.构建价格机制，同时以鼓励性条款发展碳金融

构建价格机制，要依靠市场的作用，一改政府单方面定价的限制，通过碳交易价格法律制度赋予交易主体一定的定价权，同时采取政府指导价的形式将碳交易价格控制在合理范围内，政府可以根据实际情况设定碳交易价格的合理区间，并规定碳交易价格在该区间之外的，交易无效。此外，由于碳交易价格还会受时间、空间等因素的影响，碳交易的价格机制还应考虑具有不确定性的可能会对碳交易价格产生影响的其他因素。

另外，我国应通过制定鼓励性条款，促进碳金融的发展，确认碳基金、碳期货、碳证券等碳金融衍生品的合法性，为碳金融的发展提供制度保障。

5.建立相应的激励机制

激励机制可以引导企业积极承担减排义务，进行碳交易。我国应建立相应的激励机制，通过税收优惠、政策倾斜、政府采购等激励措施增强企业的参与度，增加碳交易的需求，促进碳交易的发展和繁荣。

（三）打破部门法的区分与限制，进行制度创新

我国在立法时，应尝试打破部门法的区分与限制，综合考虑相关法律，协调有关部门法，尝试跨部门立法，进行制度创新。立法机关在进行碳交易立法时，不能只着眼于环境法领域，还应注意合同法、公司法、担保法、行政法、行政诉讼法等法律的配套。如，碳排放配额是否可以作為公司的财产，需要在《公司法》中加以明确；碳交易的转让合同需要《合同法》进行调整；碳交易主体因行政机关违法作为或不作为而受到损害时能否通过行政诉讼及行政诉讼予以救济。我国需要对现行部门法进行修改，协调立法技术，使碳交易立法打破传统立法的单一化和部门化。

五、结语

目前，我国碳交易还处于试点探索阶段，统一的碳交易市场还未建成，碳交易体系还未健全，碳交易法律制度也不系统、全面，碳交易立法还存在立法主体位阶低、缺乏针对碳交易基本问题的统一规范、现有的法规和规章不协调等问题。完善碳交易立法是发展我国碳交易的前提，立法机关应制定统一的国家层面的碳交易法律规范，完善配套的行政法规、部门规章、地方规范，同时打破部门法的区分与限制，进行跨部门立法。目前，减少温室气体排放，进行碳交易是必然趋势，我国应尽快完善碳交易立法，为碳交易有序、健康的进行创造良好的法制条件。

参考文献：

[1]刘伟.中国碳排放权交易制度的法律问题研究[D].兰州大学，2011

[2]王鲁宁.我国碳排放权交易法律制度研究[D].中国地质大学（北京），2013

[3]彭本利，李挚萍.碳交易主体法律制度研究[J].中国政法大学学报，2012，（2）