探索合同审查的多种方法及要点

程羽

市场经济时代，合同是企业从事民商事行为不可或缺的桥梁，也是利益各方博弈的重要环节。合同不仅确认了利益各方的权利义务关系，在产生纠纷的时候，更是决定了企业是否可以有效保障自身合法权益。企业能否有效规避合同风险，提升市场竞争优势，应当从合同审查这一道防火墙开始。

本文结合理论与实际，对企业合同审核的各种方法进行探索，丰富合同审查中对法律风险的控制措施，尽量减少或避免因合同审查中出现问题而导致的法律纠纷和财产损失。

一、形式审查与实质审查相结合

（一）概念

1、合同的形式审查主要是指审查一份合同在审批流程上是否符合企业相关的管理规定，合同结构是否完整，前后内容是否一致，以及对对方资信的审查。

2、合同的实质审查是指对合同的真实性、合法性、公平性以及周密性和可操作性等方面的审查，目的在于将法律风险挡在纠纷发生之前，为企业发展营造一个更为健康、安全的环境。

（二）具体方式

1、形式审查方面。首先审查合同形式及审批流程是否符合企业相关管理规定。确定应当先立项的是否缺失立项审批环节，应当招投标的，有无违规未进行招投标。审查会签表的基本信息是否完备，内容是否前后一致，是否按照规范的流程进行审批签字。审查是否使用规范性合同模板。审查签约人是否有合法有效的授权委托书。

其次，对合同对方的审查。要清楚合同相对方是独立的法人还是分支机构还是公司的一个部门，不能与没有授权的部门签订合同。要核对企业名称、法定代表人是否与合同上当事人名称一致，住所登记及联系方式要准确、具体。另外，要审查经办人是法定代表人还是委托代理人。查看对方的营业执照、法定代表人身份证明书、委托书和企业参加年检的证明等材料。特殊行业的，还要审查其相应的资质证明。

最后，对合同文本形式的审查。审查文本结构是否完整，是否有前后矛盾的地方，应符合首部、主体、签署三大部分。审查当事人基本信息是否齐全、准确，当事人称谓在文中是否前后一致。合同条款序号应当连贯、格式整洁美观。附件与附件清单正确对应。签章位置准确，印章清晰，章与营业执照名称一致。自然人签字与其身份证明一致，且清楚可辨认。两页以上的合同要加盖骑缝章。要确保合同文本形式文字准确、表述严谨、格式规范、前后逻辑一致。

2、实质审查方面。首先，对合同真实性的审查。我国《民法通则》第五十五条规定，民事法律行为应当具备下列条件：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律或社会公共利益。因此审查合同时首先要针对合同主体资格及其意思表示的真实性进行审查。

其次，对合同合法性的审查。要特别注意相关法律、法规和司法解释当中强制性和禁止性规定。主要包括审查合同主体、合同形式、合同内容、合同订立手续以及合同履行程序是否合法。

另外，对合同公平性的审查。合同内容及免责条款等不能显失公平，避免出现权力、义务一边倒的合同。

最后，对合同周密性及可操作性的审查。要求起草合同的合同权力义务要完备、齐全，违约责任和争议解决条款要明确、可行，文字要规范、精确。

（三）意义

从形式和实质两方面进行审查是合同最通用的审查方法，从保证一份合同内容严谨、结构合理、形式明晰、程序有效、目的正当，具有合法性、公平性、可操作性，平衡利益各方权利义务关系的目的出发，达到“事前防范、过程跟踪、事后补救”的效果。

二、假设诉讼法

（一）概念

所谓假设诉讼法是指，在审查合同时就合同中约定的条款及履行过程中可能发生的纠纷，审核人员虚拟訴讼过程，假设身处于诉讼双方或法官的立场，推导合同条款是否严密，措辞是否有歧义，是否可以做出与自己合同目的相悖的解释，是否可以得出对己方不利，于他方有利的结论。通过假设诉讼法可以推出合同条款是否合理，在履行过程中应当如何收集证据，收集哪些有利证据以及如何妨碍对方收集对自己不利的证据。

（二）具体方式

假设诉讼法实际上是假设合同关系中自己处于不同角色，在最差的情景里的分析。

首先，审核人员站在自己的角度上，做最坏的情景分析。围绕自己的合同目的，做出各种准备去应对可能发生的各种纠纷。结合易发生诉讼的点，假设自己在面对最坏情景时，会提出什么请求，而相对方又会使用什么证据反驳所提的请求，思考相对方的理由是否成立，若对方理由成立，己方如何去弥补这些漏洞，从而选择有利于自己的应对方式。

其次，审核人员站在相对方的角度上，做最坏的情景分析。围绕相对方签订合同的目的及权利义务，结合易发生纠纷的点，假设当我方违约时，自己作为相对方时会提出什么请求，会如何应对。我方能提交什么证据反驳，判断相对方针对我方证据能提出什么证据予以抵消。当相对方提交的证据证明力大于我方时，要思考我方在此情景里，如何妥协避免诉讼，如何保持诉讼中有利的地位。

最后，审核人员站在法官的角度上，以相对公正的立场，根据易发生诉讼的点，进行模拟审判，找出合同中相对方不利的漏洞，思考我方若想胜诉，应当如何完善合同条款，合同签订及履约中需要准备什么证据。

（三）意义

假设诉讼法实际上是用换位思考的方式全面了解各方当事人真实意思表示，以客观的角度准确分析在遇到纠纷时，各方将用尽何种方式维护自身合法权益，从而提炼出对己方最有利的处理方式。这样的审核方法将避免审核人员只从合同本身字面意思、己方合同目的及权益出发的片面审核思路。

三、大环境思考法

（一）概念

大环境思考法是指，在对一份合同的审批及审核过程中，不仅要关注其文本条款，还应当开阔思维分析合同签订会面临什么样的风险，此类风险涉及但不局限于社会风险、商业风险、法律环境风险以及相对方的状态，经过综合分析后，权衡利弊，寻找应对措施。

（二）具体方式

首先，全面考察社会环境。主要关注的是市场监管及政府政策。从某种意义上说，政府的思路决定了企业的出路。同时，在进行对外贸易的时候，要深入了解相对方的国情、法律法规及政策，关注国际态势，避免因领导换届、政府举措、战争动乱等因素影响合同的签订、履行，而损害己方的合法权益。

其次，全面考察经济环境。宏观经济环境方面，对国家调控政策要有敏感性，要充分考虑合同签订时，所涉及的市场环境变化以及供求关系的变化，充分考虑市场因素。微观经济环境方面，对设备材料、人工费用、汇率等因素的涨跌要跟踪了解。例如，与买方签订设备买卖合同的时候，不考虑材料价格的起伏，与材料供应商签订了材料采购合同，而后材料涨价，这就面临两个选择，要么与设备购买方违约，要么购入材料后亏损卖给买方。 无论选择什么方式，都是损害了自身利益。因此，在合同立项、审批及审核时，要针对这些因素提前制定好价格调整机制，设置双方都认可的价格基准，明确调整的幅度。

最后，全面考察相对方。对方资质及履约能力是合同签订之前就应当尽职完成的审查内容，特别是有些行业必须具备相应资质才能进行相应的活动。

（三）意义

大环境思考法要求了解到较为全面的不确定因素，不仅考虑到了商业环境、政治环境及社会环境对合同目的的影响，也注重了一般审核时容易忽视的对相对方的整体情况、资源占有情况、解决纠纷手段等细节。在谈判、签订合同、设置条款及履行中对突发情况处理的应急措施方面，将会有预判作用，避免在不常见的不确定因素出现时，因缺乏预判而处于被动和慌乱的境地。

四、相关合同结合法

（一）概念

为实现合同目的，防范法律风险的发生，而对实现此合同的各个履行环节及与此合同权利义务实现相关联的其他合同予以逐个分析、综合考虑，识别潜在风险，制定全面、系统的防范措施，保证合同目的的顺利实现。

（二）具体方式

通常，为实现一个合同目的，会依靠其他若干相关合同的支撑。例如，A公司分别与B公司、C公司签订元器件的《买卖合同》，A公司向B公司、C公司分别购买不同的元器件是为了履行其与D公司的《设备买卖合同》，A公司能否按照约定保质保量拿到这批元器件进行生产，决定着能否顺利履行与D公司的合同约定。

审核人员在使用相关合同结合法时，首先，要按照履约的时间顺序分析涉及最终合同目的实现的各方之间的权利义务关联及制约，设置合同条款，确保己方能在一个充分的时间及安全环境里全面、及时地履行合同义务，避免先违约。

其次，要梳理各个合同及各个环节的风险点，制定防范措施。分析保障最终合同目的的关联合同在履行过程中每个环节有可能发生的风险，预测最差情境，并制定相应对策，尽量避免因关联合同履行不能而给最终合同目的的实现带来致命影响。

3、意义

相关合同结合法，是将实现最终合同目的的所有环节里的合同作为一个整体关系链去审查，分析自己在整个链条中的地位，预判某一合同某一环节出现状况会产生什么连锁反应，从而去发现各个相关合同中的条款是否严谨，在履行过程中是否有漏洞需要及时弥补，梳理整体思路，设计每个环节的履行计划及相互制约的措施。可以尽量避免因其中一个合同未达到目的而全盘皆输的惨痛结果。

五、静态审查与动态审查结合法

（一）概念

静态审查是指对合同文本自身约定的内容进行审查，是静态地看待合同约定的内容、安排的权利义务机制等能否实现当事人期待的法律后果。动态审查是指从合同的目的出发，推演履约过程，反正合同条款内容的准确性和全面性，从履行角度关注当事人能否顺利实现其所期待的法律后果。[1]

（二）具体方式

静态审查方法即对合同签订时存在的已知因素例如合同主体、内容、格式等进行审查、预测风险点。但由于合同是一个包含谈判、订立、履约、纠纷解决、消灭等复杂过程的，许多未知因素也是在发生着不确定的变化的。所以审核人员及当事人必须随时关注各种因素变化的发生，随时调整并予以补救。使用静态与动态结合的审核方法，首先，要走出合同审核只是单纯的签约前的文本审核的误区，因为静态审核开始于谈判阶段，结束于合同签订。而动态审查贯穿于合同的全过程。静态审查时将可预见的风险列入合同文本，而不能详尽载入合同文本的风险点就要靠适当使用动态审查的方式予以防范。设计再缜密的合同条款也可能在之后的履约阶段出现漏洞和风险，动态审查就是要做到时刻洞察风险点，必要时与对方积极沟通，及时采取挽救措施弥补，消除风险。

（三）意义

一份合同在签约时条款设置得再详尽、精确，也不能避免签约后发生的突如其来的变故。所以，静态审查关注的是讨价还价的第一阶段，但合同在经历第二阶段、甚至第三阶段后，签约时所依据的事实可能已经面目全非，而动态审查在一定意义上可以克服上述局限。[2]

六、结语

综上所述，合同审查其实是一门值得研究的学问，合同不仅是一个法律行为，更是一个社会行为、经济行为，合同目的的实现也是一个复杂的过程，法律风险的发生也贯穿于合同的整个生命期，并且会因为主观及客观的各类复杂因素而随时变化。所以，合同审核应当是一个广义与狭义、宏观与微观、全局与细节、动态与静态相结合的审查过程。针对不同情形，能够熟练地使用各类审核方法，才能在预期内及预期外各种风险产生时保持敏感的判断力，做到审时度势、事先预防，及时补救，避免损失。

参考文献：

[1] 张建义：《公司法务工作中的合同审查和风险防范》，载《法制与社会》2014年第9（上）期，第77-78页。

[2] 李杰 李宗勝：《合同审查的思维与方法——风险控制与动态监管解决之道》，第26页。