声誉罚研究
——以欠税公告、行政黑名单与公共警告为例

姚 琦

招商银行成都分行，四川 成都 610000



声誉罚研究
——以欠税公告、行政黑名单与公共警告为例

姚 琦

招商银行成都分行，四川 成都 610000

传统声誉罚的形式包括警告、责令改正、责令限期治理、通报批评等，其法律效果都是减损自然人或者法人的声誉度、造成精神申诫的作用，但随着信用经济的发展和行政行为从“干预性”到“新兴形式(包括协商化、非形式化、多样化等)的变化，社会生活中的新的现象需要依托旧有的行政法法律框架进行解释，譬如欠税公告、行政黑名单与公共警告等，以赋予它们合理性的基础。

声誉罚；欠税公告；行政黑名单；公共警告；信用

一、问题的提出

我国《中华人民共和国行政处罚法》(以下称《行政处罚法》)第8条规定了行政处罚的种类，即“警告；罚款；没收违法所得、没收非法财物；责令停产停业；暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照；行政拘留；法律、行政法规规定的其他行政处罚。”在行政法学理论上，它声誉罚属于申诫罚(有人称之为精神罚或声誉罚)(以下称“声誉罚”)的范畴。①《行政处罚法》的明文规定来看，警告、责令停产停业；《环境保护法》规定的责令改正、责令限期治理；已经一些法律法规规定的“通报批评”都含有惩戒精神性利益的效果，因此从惩罚的效果而言，应该包含在声誉罚之内。笔者在研究经济法的独立责任形式时，注意到有学者②提出了新型的责任类型，譬如信用减等责任(包括欠税公告、行政“黑名单”、公共警告等)，这些理论上拟构的责任形式，如何恰当合理得通过现有法律框架进行解释，从而得到法解释的合理性支持是问题的关键，笔者认为，可以试从声誉罚的角度进行探讨。

二、问题的分析

(一)欠税公告

欠税公告制度在我国是这样规定的：我国2001年颁布的《税收征管法》第四十五条规定：“税务机关应当对纳税人欠缴税款的情况定期给予公告。”第八条第二款规定：“纳税人、扣缴义务人有权要求税务机关为纳税人、扣缴义务人的情况保密。税务机关应当依法为纳税人、扣缴义务人的情况保密。”之后颁布的《税收征管法实施细则》第五条规定：“税收征管法第八条所称为纳税人、扣缴义务人保密的情况，是指纳税人、扣缴义务人的商业秘密及个人隐私。纳税人、扣缴义务人的税收违法行为不属于商业秘密。”而2004年颁布的《欠税公告办法(试行)》(以下称《办法》)使得欠税公告制度具有了可操作性，该《办法》具体规定了公告的目的、对象、具体的方式如第四条规定：“(一)企业或单位欠税，每季公告一次…”第五条：“企业或单位欠税的，公告企业或单位的名称、纳税人识别号、法定代表人或负责人姓名、居民身份证或其他有效身份证件号码、经营地点、欠税税种、欠税余额和当期新发生的欠税金额…”

该项制度体现了一种广义上的信用减等的性质，税收机关通过公布企业的“欠税事实”，从而在社会上造成了该企业“信用或声誉减损”的效果，而这项制度的初衷是为了督促欠税人纳税，但其所造成的“信用或声誉减损”的效果却远远大于其欠缴的税额，即该项制度体现了惩罚性的功能，且这种惩罚是非财产性的，因此可以理解为一种“声誉罚”。然而理解可以如此，但在法律上如何定性这样的“公告行为”呢？这种“惩罚性”是否被法律认可呢？笔者认为此问题的症结在于：该种公告制度属于纯粹的事实公告，即行政事实行为，还是行政处罚，即声誉罚？

有学者认为：③“欠税公告…给纳税人的“非税法上”的权益带来的损害，其中并未包含税务机关本的意思，因此…应将其界定为一种行政事实行为。”此种观点关注的是“信用减损”的是税务机关的公告行为的引起的“间接强制”，而做出该行为的主体没有该种目的意思，也没有引起法律关系的变化，只是事实上会对企业的声誉产生影响。这点从《办法》的第一条也可以看出：“为了规范税务机关的欠税公告行为，督促纳税人自觉缴纳欠税…制定本办法。”

但笔者注意到《办法》的第十一条：“欠税发生后，除依照办法公告外，税务机关应当依法催收并严格按日计算加收滞纳金，直至采取税收保全、税收强制执行措施清缴欠税…”由此看来该种行政公告的性质定位是与其后的滞纳金、税收保全、税收强制并列的，即同为行政处理的性质，带有行政机关的意思，其不单以告知欠税事实为目的，同样会引起一种义务的产生，即企业应当立即清缴所欠税额，否则将被采取滞纳金或强制措施。另一个角度来看，公告是面向社会的，正如前面所分析的，公告是依靠一种信用减损“间接强制”增强了其效果，换句话说，如果税务机关仅将欠税事实告知企业，其效果显然不及前者，当然这也就完全失去了“失信扩大”所带来的惩罚性。所以笔者认为，该种公告行为的定性，单以行政事实行为抑或具体行政行为(准确的说是行政处罚行为)的角度似乎有些不够，而以行政公告的性质分类④，应更加合理。张晓玲教授在解释实体性的行政公告时，有一个例子和本例很相似：“又如，政府为整顿交通秩序，发出了限期上缴无证三轮车的公告。这种公告实际上是一种命令，无证三轮车主根据此公告便有了上缴其无证三轮车的义务，否则将受到行政惩罚…这些公告与仅作为事实性的公告不同，它们既具有宣告的形式，也具有处理的内容，是独立的实体法性行政法律行为。”⑤一个更有力的证据是，《税收征管法实施细则》第五条规定的是：“…纳税人、扣缴义务人的税收违法行为不属于商业秘密。”故在公告时可以认定企业已经违法，因此原有的企业和国家的正常纳税关系，被企业的不履行缴税的“违法行为”破坏了，此时税务机关必然要向纳税人苛以责任，该种责任是用以保护之前被“破坏”的纳税关系的。简言之，公告发出之时，纳税人已经开始承担欠税责任了。故可以认为公告行为是一种警告行为，其产生了法律上的约束力，即纳税人承担欠税责任。

综上，笔者认为，欠税公告具有声誉罚的性质，其基本原理是用“失信扩大”的方式，惩罚了纳税人的欠缴税款的违法行为。确认这点的意义不仅在于印证其“惩罚性”的存在，还在于限制公权力的使用，保护纳税人和扣缴义务人的合法权利，因为具体行政行为(行政处罚的上位概念)的行政相对人才可以进行复议和行政诉讼，除此之外，行政机关的公示行为也应遵循所谓行政法中的“帝王条款”：比例原则，在适合性、必要性和均衡性的前提下，合法行权。

(二)行政黑名单与公共警告

准确的说，行政“黑名单”是一种行政管制的现象，主要特点就是多样性，行权主体多样、种类多样且理论对其内涵的研究滞后，仅有很少的学者对其进行过整理，⑥“黑名单”现象可以理解为一种不良记录的曝光行为，和上文所探讨的欠税公告一样，都是对“劣行”的公开，但不同的是，行政“黑名单”更为复杂，其复杂性可以从其多重的分类标准来看，就公开的范围来看可以分为社会公开或是内部公开，如根据《中华人民共和国行政许可法》第78条、第79条的规定，有行政许可权的行政机关有必要对不良记录的许可申请人建立内部诚信档案，即时进行审查，以作为申请人是否符合再次申请许可条件的决定。还可以就有无法律依据，如上海市司法局建立的律师、公务员、基层法律服务工作者法律服务诚信系统，现有法律、法规中并没有这方面的相应规定。还可以依据是“技术合格”或“行为不规范”，还可以依据其功能，如“惩罚性”、“警示性”、“备案性”和“普法性”⑦

笔者认为，行政“黑名单”是一个大于“声誉罚”的概念，即其外延要更大，故根据之前对“声誉罚”性质的分析，只有符合“非财产性”和“惩罚性”的“黑名单”才能属于“声誉罚”的范畴，而带有“备案”的“黑名单”不能算作是“声誉罚”的形式，诸如内部诚信档案的建立，可以将这种行为定义为：为以后的“失信公开”做前置性的准备工作。但对于“内部公开”也应该区分对待，如果是行业协会的在行业内的公开，还是应可以认为在业界“减损”了被惩罚的者的信用，如我国棉花协会于2005年起草的中国棉花行业实施“黑名单”的试行办法——《涉棉企业不良行为警示制度实施办法》。再如“普法性”的宣传活动，不能一概认为是“信用减等”，而要考量其曝光的程度和深度，因为毕竟普法宣传的目的在于教育民众，而非惩戒违法者，而且多以案例出现，如果其对违法者信息的曝光程度比较低，或者说还有保护商业信息的目的，就不能认为是“信用减等”。故综合厘定“信用减等”意义上的行政“黑名单”，应当有大致有两个基本特征，即“惩罚性”和“警示性”。

但这种分类并没有法律上的依据，由此而来的问题和前述的“欠税公告”的问题一样，如何在行政法上，对“黑名单”进行定位？深言之，能否为“黑名单”的“惩罚性”和“警示性”找到依据？行政法上的声誉罚只有警告，所以，按照严格的“公法保守解释”的原则，不应当将广义的带有“警告”性质的行为定位为行政处罚，但笔者认为，“欠税公告”是警告，其原因在于其和之后规定的财产罚，如滞纳金(罚款性质)位于归责的统一序列，故推定其为声誉罚，但“黑名单”显然不同，制定主体权限的多元、惩罚对象的多元，必须将其中具有法律效力和不具有法律效力的“黑名单”分类出来，有学者认为，惩罚性行政“黑名单”，在法律上性质可归为处罚类具体行政行为…犹如下特征：行政性、特定性、外部性、单方性、法律效果性…其中至关重要的一点，惩罚性“黑名单”是引起了行政相对人权利义务的变化，作为行政相对人的“增量处罚”…即便是一种隐性的负担。…警示性行政“黑名单”，在法律性质上最接近行政指导行为…⑧可见该学者试从原理来推定的，笔者认为正如前面“欠税公告”一样，问题的症结在于“隐性负担”算不算作是“处罚”的内容，或者说“信用减损”所引起的增量，算不算“处罚”？

笔者认为，要回答这个问题，必须引入两个概念，即公共警告和政府信息公开。公共警告的缘起的背景包括：现代风险社会的到来、公共服务理论、生存照顾理论、知情权理论。⑨关于其概念的辩论很多，但大概的含义可以理解为：是行政主体基于职权或者法律之授权，为引起民众对于特定危险信息的重视和警觉，以公开说明的或者其他发布向民众公布危险事实信息的行为。⑩笔者在此无意争辩其概念，而只是认为，从公共警告中可以提取一种思路来解释前述问题，即：公告警告其实打破了传统意义上行政机关和行政相对人的关系，而将行政相对人的违法或是危险信息公布给社会或者说是较大的范围，其目的在于提示风险和引起警觉，比如，2008年3月国家质检总局发布的《关于法国福特牌BF6120、BF5100型号无绳水电壶存在安全隐患的通告》。而公共警告的法律依据是2008年实施的《政府信息公开条例》(以下称《公开条例》)该条例第二章第九条规定了政府必须主动公开的信息范围：“…(一)涉及公民、法人或者其他组织切身利益的；(二)需要社会公众广泛知晓或者参与的…”而有学者将政府信息的公开进行了分类○11：单纯建议、公共警告和建议与推荐…单纯建议是国家仅对特定的资讯内容进行”认知表示”…而建议与推荐是行政机关为民众提供了一些…具有积极性因素的信息…。显然公共警告是要引起公众的注意和警惕，相较于推荐或者表扬，这样的信息更加的紧迫和必要。在这里还有一条关键的线索，即政府信息是什么？《公开条例》第一张第二条规定：“…是指行政机关在履行职责过程中制作或者获得，以一定形式记录、保存的信息。”

行文至此，笔者此时形成的思路是：打破行政机关和行政相对人之间的关系，而将违法信息公之于众的原因有两个：其一，作为一种惩罚手段，即之前所分析的“信用减损”；其二，正如公共警告，是不得不公布的信息，它是一种行政管制的资讯手段，因为即使会涉及相对人的“隐性的信用负担”，但仍要公布，其目的不在于惩罚，而在于保护公共利益。简言之，一则在惩罚，一则在保护，只不过路径相同，“同途但殊归”。

所以，这也可以解释之前提出的问题，即如何确定行政“黑名单”的行政行为性质，如果该种行政“黑名单”有公共警告的性质，就属于行政事实行为，因为其公布行文本身没有“惩罚”的意思表示，也不会引起行政相对人的权利义务变化，而只是将被政府处理过的信息，公之于众(即时政府信息的公开行为)；但如果其公布的信息不是《公开条例》中规定的必须公之于众信息，可以认为其公布行为本身具有“信用减损的惩罚性”，其是作为一种责任加重了行政相对人的义务，即属于行政处罚中的名誉罚。就如前面分析的“欠税公告”，欠税者的信息没有必须公开公布的必要性，完全可以仅告知欠税者，那么如果公开，则应当推定为是一种由“信用减损”引起的“负担增加”。

三、结论

通过以上的分析，可以得到的结论如下，首先，声誉罚作为行政处罚制度中的一种，其效果呈现一个由弱变强的趋势，从单纯的警告道欠税公告、行政黑名单、公共警告的形式转变来看，其实质是精神惩罚力度的增加(准确而言是，知情者广度的增加，即单纯的警告的知情者可能仅仅是违法者；而公共警告的知情者可能是成千上万的消费者或者与违法者具有密切利益联系的受众，所以一个容易被忽略的问题就是，惩戒力度增加后的救济管道问题)；其次，社会变迁带来现代行政行为从“干预型”到“多样化”的转移，伴随而言的问题是，行政惩罚技术种类的多样需要在立法迟滞的环境下通过解释和扩张旧有的法律框架来给予其一定的合法性和合理性。

[ 注 释 ]

①姚莉英.试析行政处罚种类的几个问题[J].法律科学，1998(3)：59.

②张守文.经济法责任理论之拓补[J].中国法学，2003(4)：14-15.

③龙稳全，李刚.欠税公告的法律思考[J].税收法治，2006(6)：41.

④关于分类行政公告的分类，张晓玲教授有所总结：“事实状态公告、抽象行政规范的公告和具体行政行为处理的公告…事实状态的公告是指政府通过大众传媒如报纸、广播、网络等公开告诉行政信息以及其他资讯的行为.这类公告不以设立或改变当事人权利义务为目的，也不会直接或间接影响行政相对人的权利和义务…作为行政行为的公告即可以表现为程序性的，又可以表现为实体性的…实体性行政公告本身以其意思表示直接影响行政相对人财产、人身、智力成果等实体权利，它对相对人产生直接的法律效果…(张晓玲.论行政公告[J].华中科技大学学报(社会科学版)，2003(6)：41-42.)

⑤同上注：页42-43.

⑥上海市行政法制研究所的刘平、史莉莉对其做过分析：“‘黑名单’所针对的对象在外部表现上是一种违法、违规行为，在内特征上是一种危害社会公共利益、行业利益或企业利益的行为.之所以要设立‘黑名单’，是因为市场和社会活动主体的行为对社会公共利益、行业利益、企业利益等构成了现实危害或威胁…‘黑名单’的作用是对企业、个人行为的限制或者信用的贬损…我们尝试着对‘黑名单’作出如下定于：是特定机构依据相关职权或授权，对具有危害公共利益或者他人利益的违法、违规行为的企业、个人或者组织，通过向社会进行公示或者设立不良记录等方式，对其进行行为限制或者不良信用揭示的一种管理行为.(刘平，史莉莉.行政‘黑名单’的法律问题探讨[J].法治论丛，21(2)：69.)

⑦同上注，页70.

⑧同上注，页71.

⑨徐信贵.公共警告：一种新兴的公共治理方式[J].四川理工学院学报(社会科学版)，2010，25(1)：41-42.

⑩李佳.公共警告及其法律规制[J].公法研究，2010：244.

[1]姚莉英.试析行政处罚种类的几个问题[J].法律科学，1998(3).

[2]张守文.经济法责任理论之拓补[J].中国法学，2003(4).

[3]龙稳全，李刚.欠税公告的法律思考[J].税收法治，2006(6).

[4]张晓玲.论行政公告[J].华中科技大学学报(社会科学版)，2003.

[5]刘平，史莉莉.行政‘黑名单’的法律问题探讨[J].法治论丛，21(2).

[6]徐信贵.公共警告：一种新兴的公共治理方式[J].四川理工学院学报(社会科学版)，2010，25(1).

[7]李佳.公共警告及其法律规制[J].公法研究，2010.

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A

2095-4379-(2017)21-0020-03

姚琦，男，汉族，陕西西安人，四川大学，经济法学专业硕士研究生，就职于招商银行成都分行。