我国PPP法律规范系统构建浅探

夏春双

【摘要】政府公共事务管理职能社会化已成为当今政府职能转变的一种趋势，许多国家已实行公共事务管理民营化。政府对PPP模式的推进和发展被视为国家财政体制改革和治理能力步入现代化的标志。现在PPP模式在我国的应用已经屡见不鲜，我国也在逐步完善和建设PPP制度。法律被视为社会结构框架的象征和来源，能约束和引导社会行为，法律规范自然也会影响PPP模式的功能和发展。但目前我国却没有专门的PPP立法，因此根据我国的国情和社会市场经济的现状构建PPP法律规范系统是该模式有效运行的客观要求。

【关键词】PPP 制度现状 法律体系

一、PPP模式的优点及前景

在众多的经营模式中PPP模式之所以能够脱颖而出得益于其可降低项目费用、促进融资、实现政企优势互补等诸多优点。公共服务中基础设施服务大多涉及建设项目，而建设工程施工合同具有的标的物特殊、投资数额巨大、合同履行期限长、涉及面广等特点①常常让政府不胜其繁，而PPP模式让一些政府难以独立完成的项目成为可能。该模式除了其前述优势外，其所具有的对符合条件的企业的开放态度，促进了融资主体的多元化，提高了融资的效率和能力。

目前，公共产品供给短缺和公共服务能力不强，已经是一个相当普遍和十分突出的问题。②这种需求现状与政府有限的供给能力间的矛盾为公共产品向社会资本的进一步开放提供了推动力，当然也为PPP模式在此领域的发展提供了广阔空间。当下PPP模式的应用范围不仅有基础设施还包括公共服务，不仅囊括了经营性项目还包括许多非经营性项目③。国内现阶段的PPP模式已经兼有融资方式和管理方式的特点，其非但能用社会资本解决政府债务负担，还能用企业来提高项目产品的运营效率和公共服务的质量，其发展前景和影响不容小觑。

二、PPP法律制度现状及问题

PPP模式虽有如此广阔的前景，但其实施在很大程度上依赖政策法规、市场经济的发展、产权保护程度及规则意识等诸多因素。从PPP模式的发展历程来看，系统而健全的法律规范是其不断成功发展的基本保证。华夏新供给经济学研究院院长贾康更是在《PPP模式的国际经验与启示（二）》一文中将健全法律制度环境作为推进完善PPP的首要的任务④。

PPP离不开公法保障，因此需要建立一套PPP公法制度及有关政府的公法责任及相关配套制度，包括PPP项目标准化合同、项目的担保及项目实施前的招标等⑤。在法律层面虽然民法、行政法、经济法对PPP制度的规定也有所涉及，但是其基本都是对市场主体、税收、处罚等原则性规定无法具体适用。当下PPP制度的规范均出自于国务院、发改委、住建部、财政部等部门的一系列指导意见和管理办法等政策性文件，内容虽包含了立项、招投标、签约、投资、运营、收益和监管的一套较为完整的制度，⑥但这些规范因没有上升到法律层面，固约束力较弱且缺乏稳定性在实践中很难推行实施，各方主体违反合同风险⑦和合作各方相互不信任的现状仍无法有效解决。故可见，缺乏系统而全面的PPP立法已是制约PPP模式进一步发展的障碍。

三、构建PPP法律规范系统的构想

（一）对PPP法律规范系统的要求

首先，该法律规范要有整体性和综合性。PPP模式涉及民事、行政、经济多个部门法内容分散，所以PPP法律规范要实现该领域的统一，另外PPP法律规范系统还要求社会和经济效益的结合。其次，PPP法律规范系统应具有层次性和结构性。各种不同层级的规范应当是合理有序、互相协调、彼此依赖的，只有这样才能发挥PPP法律规范系统的效用。

（二）PPP法律规范系统应坚持的原则

首先，开放性原则。在制定PPP法律规范时要适当增加指导性和选择性条款以应对社会经济市场环境的不断变化。其次，适应性原则。我国的PPP法律规范应当符合我国的法律环境、市场经济条件、政治体制，既要符合我国的国情和现状，也要有前瞻性，只有中国血统的PPP才能服务于我国社会经济建设。最后，目标性原则。PPP法律规范应该有其特有的目的，即规范的制定应当以提升公共服务效率、体现公共利益、减少项目风险等为目标。

（三）构建PPP法律规范系统的途径

建立包含监督、财政、税收、金融、准入等一系列制度的PPP法律规范系统来保证PPP功能的实现，是当下亟待需要探讨和解决的问题。首先，PPP法应定位于民事立法和强调程序正义⑧。与以往将PPP规范偏行政立法不同，其应定位在民事立法。整部法律中应当淡化行政色彩，强化政府的权力和义务。此外在PPP立法中也应当更加突出程序正义，通过程序对项目参与各方尤其是政府的行為进行规范，以确保各方利益实现平衡。其次，由财政部门主导立法并授予其管理权。PPP模式的适用发生在公共领域，且该模式的专业性强涉及政府债务、政府购买、专项补贴等多个领域，由财政部门主导立法自然顺理成章。财政部门所具有的在预算和资产管理、公共资本的引导和带动等诸多方面的优势，使得其成为PPP项目的最佳主管人。再次，采用“否定列举”的立法方法，即运用开放式和“负面清单”的立法思维。市场准入制度是有关国家和政府准许公民和法人进入特定市场，从事商品生产经营活动的条件和程序规则的各种制度和规范的总称，是国家对市场进行干预的基本制度⑨。如果在公共基础设施和公用事业领域大范围应用政府特许，以“正面清单”方式处理市场准入问题显然是与我国市场化改革的大方向相悖。最后，以产权制度为核心推动PPP立法。合理的产权制度设计是保障社会经济高效运转的关键，PPP模式下不同的权力应相互分离由不同的主体行使，这样会使政府与市场的行为更加清晰有序。而当前却普遍把所有权、特许权、经营权、收费权等混为一谈，严重影响了PPP模式在实践中的效用。

注释

①廖正江.建设工程合同条款精析及实务风险案解[M].北京：中国法制出版社，2011：序.

②陈晋胜.行政事实行为研究[M].北京：知识产权出版社，2010：219.

③崔淑燕，李佳钰.2017年6月PPP新规动态（下）[EB/OL].http：//mp.weixin.qq.com/s/ly-5Uo-rJAlhSDJrzYj4QA，2017-06-30/2017- 07-17.

④贾康.PPP模式的国际经验与启示（二）[J].经济，2015（11）：9.

⑤财政部PPP中心.PPP法治建设国际研讨会专题研讨系列一：PPP项目合同法律属性及救济途径[EB/OL].http：//www.360doc.com/content/16/0308/23/13831303_540623242.shtml，2016-03-08/ 2017-07-11.

⑥李显东，李彬彬.试论我国PPP法律系统规范的构建[J].财法科学，2016（1）：125.

⑦朱锦余.合同风险管理与内部控制[M].大连大连出版社，2010：8.

⑧中国财政科学研究院课题组，以共治理念推进PPP立法[J].经济研究参考，2016（15）：6.

⑨倪振峰，汤玉枢.经济法学[M].北京：中国政法大学出版社，2015：86.