对修改《大气污染防治法》着力点的思考

徐祥民+姜渊

摘要 从2013年到2016年我国大气污染防治所取得的巨大成就不能用来说明2015年修订通过的《大气污染防治法》为防治大气污染发挥了巨大的作用。那些成就主要是由以《重点区域大气污染防治“十二五”规划》《大气污染防治行动计划》为标志的政府防治大气污染的行动取得的。《大气污染防治法》（2015）的加“严”修订主要表现在：罚则条款数量增加；违法行为种类增加；责任类型增多；多处设定“惩罚束”；设定阶梯式处罚；创设身份罚新形式，多处设定机能罚等方面。那些加“严”修订都服务于实现“行为人不违反”这个规制目标。以往的研究成果表明，使“行为人不违反”的法律不能保证使环境达到一定的质量目标。近年我国政府环境保护举措取得成功的秘诀主要有三点，即：①减少绝对排放量；②政府负责，而不是行政相对人负责；③用权力推行，而不是用设惩罚“威胁”行政相使之守法的方式寻求大气污染防治目标的实现。要让大气污染防治法成为我国防治大气污染的基本依据和有效防治大气污染的保障，必须对新修订的《大气污染防治法》再行修订。新的修订应当以政府的大气污染防治行为为着力点。这样的修订主要应当考虑：建立大气质量目标制度；健全总行为控制制度；按照大气污染防治的需要明确对各级政府、地方权力机关的授权；规定政府或其职能部门的职责和相关行政权运行的约束程序。在对《大气污染防治法》实施了以“政府的大气污染防治行为”为着重点的修改之后，国家将取得法治国家建设和大气污染防治法制建设的双重收获。

关键词 大气污染防治法；总行为控制；大气质量

中图分类号 X197

文献标识码 A文章编号 1002-2104（2017）09-0093-09DOI：10.12062/cpre.20170601

2015年修訂通过的《大气污染防治法》（以下简称《大气污染防治法》（2015））已经实施1年多，实践对此次修订给出了怎样的评价，我们是否还需要对大气污染防治立法的完善做新的努力呢？虽然《大气污染防治法》（2015）已经获得来自媒体、学界的好评[1-2]，但持怀疑态度的究问也许并不多余。

1 《大气污染防治法》（2015）对治理雾霾的贡献

《大气污染防治法》（2015）自2016年1月1日起生效，到2016年年底，实施满1年。在这1年中，我国大气污染防治取得了明显的成效。以近几年社会认知度极高的大气中细颗粒物（PM2.5）浓度的变化为例。与2015年相比，不管是月均浓度还是年均浓度都有明显下降（见表1）。

我们可以用这一组数据来说明2016年大气污染防治取得了巨大的成绩，但却不好用它们来证明《大气污染防治法》（2015）在防治大气污染上发挥了怎样的作用，更不好用它们来说明《大气污染防治法》（2015）对防治大气污染的作用比修订前的《大气污染防治法》（2000）有多么大的提高。在没有实施《大气污染防治法》（2015）的年份（以2013年与2014年为例），大气污染防治也曾取得巨大的成就（见表2）。

在尚不存在《大气污染防治法》（2015）的年份，我国大气污染防治也可以取得如此显著的成就。这至少可以说明，不是只有在对大气污染防治法实施了2015年所做的那些修订之后大气污染防治才可以取得明显成效。之所以对《大气污染防治法》（2000）实施修订，是因为在该法规范下开展的大气污染防治没有产生令人满意的效果，是因为立法机关相信这部法律存在影响提高大气污染防治效果的缺陷。在该法尚未修订、该法的缺陷尚未得到弥补的情况下，我国大气污染防治依然可以取得年均细颗粒物浓度下降十几个百分点的成就，这份不能归功于《大气污染防治法》（2000）的功绩是如何取得的呢？如果不带法学家或法律工作者的偏见，我们应当承认，那是国家行政权力运行的结果。近几年，我国政府投入大气污染防治的主要行动有两项，一项是实施《重点区域大气污染防治“十二五”规划》；另一项是实施《大气污染防治行动计划》。

经国务院批复的《重点区域大气污染防治“十二五”规划》（以下简称《重点区域防治规划》）以2010年为规划基准年，为从2012年到2015年重点区域的大气污染防治设定了明确的“规划目标”。对降低大气中细颗粒物浓度设定的目标包括“京津冀、长三角、珠三角区域”“年均浓度下降6%”（第2章第3节）等。为了实现规划目标，《重点区域防治规划》“依据地理特征、社会经济发展水平、大气污染程度、城市空间分布以及大气污染物在区域内的输送规律，将规划区域划分为重点控制区和一般控制区，实施差异化的控制要求”，“对重点控制区，实施更严格的环境准入条件，执行重点行业污染物特别排放限值，采取更有力的污染治理措施”（第3章）。对已经存在的污染源，《重点区域防治规划》采取了包括“淘汰火电、钢铁、建材等重污染行业落后产能”，“淘汰挥发性有机物排放类行业落后产能”（第3章第3节）等多种治理措施。对新增污染源，《重点区域防治规划》采取了“严格控制高耗能、高污染项目建设”，“严格控制污染物新增排放量”，“实施特别排放限值”，“提高挥发性有机物排放类项目建设要求”等“环境准入”措施（第3章第2节）。此外，《重点区域防治规划》还采取了“煤炭消费总量控制”、“扩大高污染燃料禁燃区”（第4章第1节）等控制措施。新增污染源排放低，原有污染源或遭淘汰（停止排放），或受“禁燃”之类的限制而不得排放，大气接受人为排放的污染物质减少了，大气质量自然也就提高了。

2013年9月10日国务院印发的《大气污染防治行动计划》（以下简称《大气行动计划》）宣布，“经过五年努力”，使“全国空气质量总体改善，重污染天气较大幅度减少；京津冀、长三角、珠三角等区域空气质量明显好转”。它确定的“具体指标”包括：“到2017年”，“京津冀、长三角、珠三角等区域细颗粒物浓度分别下降25%、20%、15%左右，其中北京市细颗粒物年均浓度控制在60 μg·m-3左右”（序言）等。为了实现规定目标，《大气行动计划》采取了一系列具体而严格的措施。比如，《大气行动计划》规定，“到2017年，除必要保留的以外，地级及以上城市建成区基本淘汰每小时10 t及以下的燃煤锅炉，禁止新建每小时20 t以下的燃煤锅炉；其他地区原则上不再新建每小时10 t以下的燃煤锅炉……”又如，《大气行动计划》规定，“到2015年，淘汰2005年底前注册营运的黄标车，基本淘汰京津冀、长三角、珠三角等区域内的500万辆黄标车。到2017年，基本淘汰全国范围的黄标车……”产生污染比较多的小锅炉、燃煤电厂被关闭甚至铲除了，数以百万、千万计的黄标车被淘汰了，原本让大气不堪重负的污染物质就自然减少了，空气质量也就自然提高了。endprint

在《重点区域防治规划》和《大气行动计划》先后实施的过程中，不仅2014年和2016年74城市月均和年均PM2.5浓度明显下降，而且从2013年到2016年每年都有下降（见表3）。

表3显示的2016年比2014、2015年不能算小的下降数值是否能够用来说明《大气污染防治法》（2015）治污有奇效呢？也不能。在《大气污染防治法》（2015）尚未投入施行的2013年到2015年，主要由《重点区域防治规划》和《大气行动计划》推动的大气污染防治持续进行。2014年和2015年年均PM2.5浓度升降比例的几何平均值为87.08%。假定对大气污染防治的总投入保持不变，2016年PM2.5年均浓度应为47.82（见表4）。

表4告诉我们：其一，按2014年和2015年PM2.5年均浓度升降比例的几何平均值推算出来的2016年PM2.5年均浓度值与2016年实测值（见表3）没有太大差别，两者的差距仅为0.19。其二，2017年和2018年及其之后的年份，74城市的PM2.5年均浓度还会持续降低。这说明，即使没有经修订的《大气污染防治法》（2015）的实施，主要由《重点区域防治规划》和《大气行动计划》推动的大气污染防治也能产生像2016年所取得的那样的效果。按照这一判断，用《大气污染防治法》（2015）取代《大气污染防治法》（2000），也就是2015年对《大气污染防治法》的修订，对防治大气污染的作用不大。

2 《大气污染防治法》（2015）“严”在哪里？

学者们认为《大气污染防治法》（2000）因存在不够“严”等诸多缺陷才没有为防治大气污染发挥应有的作用[3-4]，立法者为了提高《大气污染防治法》防治大气污染的功效接受学者们的批评实施了加“严”的修订。于是，经修订的《大气污染防治法》（2015）（也就是《大气污染防治法》获得了“史上最严”的美誉[5-7] 。这已经很“严”的法为什么没有在大气污染防治中产生奇效，表现出与以往不够“严”的法的不同呢？为了回答这个问题，让我们先看一看《大气污染防治法》（2015）究竟“严”在哪里。

2.1 罚则条款数量增加

《大气污染防治法》（2015）与修订前的各版《大气污染防治法》一样，它们都设有《法律责任》章。不同的是，《大气污染防治法》（2015）《法律责任》章的条款数与《大气污染防治法》（2000）等相比大幅度增加。《大气污染防治法》（2015）的《法律责任》章共30条。比《大气污染防治法》（2000）多10条，比《大气污染防治法》（1995）和《大气污染防治法》（1987）多20条。设置更多的罚则也就是对更多的行为设定处罚。《大气污染防治法》（2015）“严”于修订前的法律的表现之一就是规定了更多的罚则。

2.2 违法行为种类增加

《大气污染防治法》（2015）之“严”的第二个表現就是把更多的行为规定为当受惩罚的行为，也就是在原法的基础上增加当受处罚行为的种类。《大气污染防治法》（2015）规定了143种当受惩罚的行为。143种是《大气污染防治法》（2000）中的违法行为种类数的4倍，后者为47；是《大气污染防治法（1995）》中的违法行为种类数的近7倍，后者为21；是《大气污染防治法（1987）》中的违法行为种类数的近9倍，后者为16。《大气污染防治法》（2015）把如此众多的行为置于法定惩罚之下，不能不说是一部极“严”的法律。

2.3 责任类型增多

《大气污染防治法》（2015）之“严”的第三个表现是设置了更多的责任类型，也就是对当受惩罚的行为设置了类型更多的不利后果。

《大气污染防治法》（1987）只设了11种责任类型，《大气污染防治法》（1995）比《大气污染防治法》（1987）增加了1种，而《大气污染防治法》（2000）则增加到21种。在《大气污染防治法》（2000）的责任类型已经比《大气污染防治法》（1995）增加近1倍，比《大气污染防治法》（1987）增加了1倍多的情况下，《大气污染防治法》（2015）又添加了5种，使责任类型总数达到26种。显然，《大气污染防治法》（2015）的实施更便于执法部门用更多的法定手段惩罚违法者。凭此可以对《大气污染防治法》（2015）做更“严”的判断。

2.4 多处设定“惩罚束”

《大气污染防治法》（2015）不仅比《大气污染防治法》（2000）等规定了更多的当受惩罚的违法行为种类和更多的责任类型，而且还较多地采用了多罚并用的惩罚方法。这主要表现在：其一，设置了多种类型的多罚并用的惩罚束。主要有以下几种情况： “责令改正+罚款”（第98条等）、“责令改正+没收+罚款”（第101等）、“责令改正+没收（烧烤工具）+没收+罚款”（第118条第3款）、 “责令改正+没收+罚款+没收销毁（车辆）”（第109条第1款）、 “停产整治+罚款”（第99条）、 “停产整治+没收+罚款+没收销毁（车辆）+停止生产（该车型）”（第109条第2款）、 “没收（设施）+拆除+罚款”（第107条第1款）、 “没收+罚款+没收销毁（车辆）”（第110条第1款）、 “限制生产+罚款”（第99条）、 “没收+罚款”（第112条第1款）。其二，有些惩罚束被多次使用。比如，“责令改正+没收+罚款”使用4次（第101条、第103条、第104条和第107条第2款），而“责令改正+罚款”惩罚束使用17次（第98条、第99条等）。

2.5 设定阶梯式处罚

在违法行为与处罚关系的处理上，一般立法都是按照过罚相当原则等设定处罚，“一罚了之”。《大气污染防治法》（2015）在采用这种惯常的创制模式之外，对一些违法行为的处罚采取了多重设定的做法。所谓多重设定，就是针对同一行为设定阶梯式惩罚。做这种设定的目的在于避免惩罚设置的无实效。其保证措施就是用二级处罚补救初级惩罚可能遭遇的无实效。《大气污染防治法》（2000）及其前的《大气污染防治法》（1995）等很少设阶梯式处罚，而《大气污染防治法》（2015）采取阶梯式处罚的规定有15处之多。其中包括：责令改正、罚款（一级惩罚，下同）+责令停产整治（第100条、第108条、第117条）（二级惩罚，下同）；责令改正、没收违法所得、罚款+责令停业（第101条）；责令改正、罚款+责令停业（第102条）；责令改正、没收违法所得、罚款+责令关闭（第101条）；责令改正、罚款+责令关闭（第102条）；责令改正，没收违法所得、罚款、没收销毁产品+责令停产整治，停止生产相关车型（第109条）等。endprint

《大气污染防治法》（2015）设定的阶梯式处罚的二级处罚主要有：责令停业、责令关闭、责令停工整治、责令停产整治、责令停业整治、按日连续处罚6种类型。仅就这6种而言，除按日连续处罚属于财产型处罚外[8-9]，其他5种都包含使某种行为、活动或产业完全停止这种要求。这样的处罚显然比一次性的财产罚，或者“警告”之类的声誉罚等要“严”多了。

2.6 创设身份罚新形式，多处设定机能罚

《大气污染防治法》（2015）之“严”的最突出表现要算多处使用身份性、机能性处罚。以往法律设定行政处罚，除名誉罚、自由罚、财产罚外，一般只有身份罚，而所谓身份罚一般也只有责令停产停业和吊销（或暂扣）许可证、执照这两类。《大气污染防治法》（2015）使用了包括“停产整治”、“停工整治”、“停业整治”在内的身份罚。此外，不仅创造身份罚新品种，使用了“取消检验资格”、（车辆）“不得上路行驶”等处罚，而且使用了多种废除或减损企业、产品致污机能的处罚。其中包括：限制生产（第99条）；停业（第99条、第101条等）；关闭（第102条、第118条等）；没收设施，拆除设备（第107条第1款）；停止生产特定型号机动车（第109条）；没收销毁特定型号机动车（第109条）等。

如果说身份罚还只是对当事人“行为资格”或从事许可行为的资格的剥夺或限制，它们都可以归入法律上的能力减损，那么，机能罚则是使当事人的机能丧失或减损，使可供人们使用的工具或其他产品的致污性能丧失或减损。这种处罚具有“绝后患”甚至“永绝后患”的特征。这类处罚，不能说不严。

3 修改、完善《大气污染防治法》（2015）的着力点

上文的考查说明《大气污染防治法》（2015）为“史上最严”的说法不虚。然而，如此严格的《大气污染防治法》（2015）在锋芒初露的2016年，如前所述，却没有取得明显的成效。这是为什么？为了大气污染防治事业，为了环境保护事业，非为批评已经生效的法律，非为谴责已经生效法律的立法者，我们需要问这个问题，需要给这个问题找到有说服力的答案。

3.1 《大气污染防治法》（2015）的直接规制目标类型归属

我国的环境立法[10-11]，包括具有基本法形式特征的《环境保护法》和以某个方面的环境保护事务为主要调整领域的污染防治法、生物资源合理利用法、生态保护法、环境退化防治法等，大致运用过三种类型的直接规制目标。我们曾把这三种直接规制目标概括为行为人不违反、不逾规定总量、实现环境质量目标，并指出这三种直接规制目标出自三种不同的立法设计思路，即不法行为惩罚主义、总行为控制主义、环境质量目标主义[12-14] 。

《大气污染防治法》（2015）并非没有实现较高环境质量目标的要求。其第2条明确规定：“防治大气污染，应当以改善大气环境质量为目标，坚持源头治理，规划先行……”；该法也没有拒绝使用控制污染物排放总量这一控制技术。其第21条宣布“国家对重点大气污染物排放实行总量控制”，其第18条向“企业事业单位和其他生产经营者”下达了“遵守重点大气污染物排放总量控制要求”的命令，但是，作为一个整体，该法的直接规制目标既不是“实现环境质量目标”，也不是“不逾规定总量”，而是“行为人不违反”，其所遵循的基本设计思想既不是“环境质量目标主义”，也不是“总行为控制主义”，而是“不法行为惩罚主义”。

法律的规制主要表现为“禁”（也可以叫禁止、限制、要求）和“使”（可以称引导或吸引），而实现“禁”和“使”的基本手段是惩罚（或使承受其他不利后果）和奖励（或给予其他肯定性处理）。大致说来，《大气污染防治法》（2015）为实现“行为人不违反”这个规制目标配备了规制手段，没有为实现“实现环境质量目标”或“不逾规定总量”的规制目标配备规制手段，或虽有配置但规制手段不够有力。《大气污染防治法》（2015）的惩罚类规制手段主要都规定在《法律责任》一章。这一章规定的责任类型有26种之多。它们都是服务于“行为人不违反”这个规制目标的。比如，第98条规定的“罚款”的适用对象之一是实施“以拒绝进入现场等方式拒不接受环境保护主管部门及其委托的环境监察机构或者其他负有大气环境保护监督管理职责的部门的监督检查”行为的行政相对人。这一设置所要达到的目的是行为人不实施“拒不接受监督检查”的行为。并且，《大气污染防治法》（2015）之所以设置多种“惩罚束”，为的是加大惩罚力度，而做这种“加大”的努力是为了更有效地实现对行为人的“令行禁止”。第98条等17个条款都规定了“责令改正+罚款”这种惩罚束。之所以做这种设计，是担心仅靠“责令改正”这一名誉罚不足以让行为人服从。

我们以往的研究结果表明，在不法行为惩罚主义立法设计思想指导下建立的环境法，具有“规则+罚则”形式特征的环境法，可以实现“行为人不违反”这个直接规制目标，但却不能保证使环境达到一定的质量目标[12]。这是《大气污染防治法》（2015）以及其它在不法行为惩罚主义立法设计思想指导下建立的环境法不能保证产生环境良好之效果的基本技术原因。

3.2 政府环境保护举措取得成功的秘訣

《重点区域防治规划》和《大气行动计划》之所以自2013年以来连年取得大气污染防治的巨大成绩，是因为它们采取了防治大气污染的有力措施，或利用了特殊的国家管理力量。概括起来，主要有以下三点：

3.2.1 减少绝对排放量

在我国行政管理实践中，《重点区域防治规划》和《大气行动计划》是两个明显“较真”的管理“行动”。其“较真”的突出表现之一不是空喊防治污染的口号，大讲防治污染意义重大之类的道理，而是直接在减少污染物绝对排放量上做工作。《重点区域防治规划》确定的目标包括“到2015 年，重点区域二氧化硫、氮氧化物、工业烟粉尘排放量分别下降12%、13%、10%”，“可吸入颗粒物、二氧化硫、二氧化氮、细颗粒物年均浓度分别下降10%、10%、7%、5%”（第2章第3节）。《大气行动计划》规定的“计划”是可以量化的“具体指标”。不管是2017年“全国地级及以上城市可吸入颗粒物浓度比2012年下降10%以上”，还是“京津冀、长三角、珠三角等区域细颗粒物浓度分别下降25%、20%、15%左右”，“北京市细颗粒物年均浓度控制在60 μg·m-3左右”（前言），都是用减少排放、降低污染的绝对值来表达的指标。endprint

说《重点区域防治规划》和《大气行动计划》直接瞄准减少污染物绝对排放量，还不是仅仅指它们宣布了表现为具体数字的目标。它们为减少污染物绝对排放量采取了有力的措施。以《重点区域防治规划》为例，该规划设“重点工程项目”8类13 369个。这些“重点工程项目”有效实施的结果是二氧化硫、氮氧化物、颗粒物、挥发性有机物等的减排能力大幅度提高，排放量明显减少。《重点区域防治规划》还设“电力行业二氧化硫治理项目”126项、“钢铁烧结机/球团二氧化硫治理项目”206项、“石油石化行业催化裂化装置二氧化硫治理项目”51项、“电力行业氮氧化物治理项目”531项、“水泥行业氮氧化物治理项目”204项、“燃煤电厂除尘设施改造项目”86项，并对每个项目都提出提高“综合脱硝效率”、“氮氧化物去除率”（比如70%、80%）或降低污染物排放浓度（比如“烟尘排放浓度≤20 μg·m-3”）等具体要求。在不增加新产能的前提下，这些在全国范围内普遍设立的项目的“綜合脱硫效率”、“综合脱硝效率/氮氧化物去除率”、“氮氧化物去除率”的提高，无疑会降低大气中相关污染物质的含量。

3.2.2 政府负责，而不是行政相对人负责

打开《重点区域防治规划》，可以轻易地发现这样一个特点：是政府防治大气污染，而不是政府让行政相对人防治。《规划》所说“统筹区域环境资源，优化产业结构与布局”（第3章）的“统筹”者、“优化”者是政府，是制定规划的国家机关，是批准规划的中央人民政府。《规划》要求“加强能源清洁利用，控制区域煤炭消费总量”（第4章），其中的“控制”只能由政府来完成，不是行政相对人可以承担的任务；其中的“能源清洁利用”看起来像是对作为能源消费者的行政相对人的要求，但该项规划的细目告诉我们，这一要求也是向政府提出的。不管是“大力发展清洁能源”（第4章第1节第1目）、“实施煤炭消费总量控制”（第4章第1节第2目），还是“扩大高污染燃料禁燃区”（第4章第1节第3目）、“淘汰分散燃煤小锅炉”（第4章第2节第1目）、“推进煤炭洁净高效利用”（第4章第2节第2目），都是只能由政府来完成的任务。作为行政相对人的企业、个人对是否“大力发展清洁能源”、“扩大高污染燃料禁燃区”没有决定力，这些行政相对人只能接受“煤炭消费总量控制”而不能对他人实施这种控制，只能接受政府对自己拥有的“分散燃煤小锅炉”的“淘汰”命令。规划中并非没有对行政相对人提出的要求，比如在“全面推进二氧化硫减排”的规划中就要求“所有烧结机和位于城市建成区的球团生产设备配套建设脱硫设施，综合脱硫效率达到70%以上。石油炼制行业催化裂化装置要配套建设烟气脱硫设施，硫磺回收率要达到99%以上”（第5章第1节第1目）。但是，不管是这项“二氧化硫减排”规划，是这项具体规划所属的“多污染物协同控制”规划，还是整个“重点区域大气污染防治‘十二五规划”，都是政府推行的规划，而不是期待“公民守法”的规划，都是由政府负责的规划，而不是由行政相对人用自己的名誉、财产、自由等价值来负责的规划。

3.2.3 用权力推行，而不是用设惩罚“威胁”行政相对人守法

不管是《重点区域防治规划》，还是《大气行动计划》，都是目标导向的规划。这里所说目标导向是指按实现既定目标的需要安排行动方案。《大气行动计划》开篇首先明确“总体要求”和“奋斗目标”、“具体指标”（序言），然后按照落实“总体要求”，实现“奋斗目标”，达到“具体指标”的需要编制包括“加大综合治理力度，减少多污染物排放”（第1章）、“调整优化产业结构，推动产业转型升级”（第2章）等在内的“行动计划”。《重点区域防治规划》在分析我国“大气污染防治形势与挑战”的基础上，也是先规定了“规划目标”（第2章第3节）。而用以实现“规划目标”的“行动”是政府的行动，这种“行动”是国家力量的直接运用，是政府权力的直接运用。比如，《大气行动计划》规定的“行动”之一是“北京、上海、广州等特大城市”“严格限制机动车保有量”，其他地方“根据城市发展规划，合理控制机动车保有量”（第1章第3节）。不管是“严格限制”还是“合理控制”，都需要调动国家权力。

《重点区域防治规划》《大气行动计划》中“行动”直接运用国家力量的典型形式是政府投入财力。国务院《关于重点区域大气污染防治“十二五”规划的批复》要求“重点区域各省（区、市）人民政府”“不断加大投入力度”，要求“中央财政”采取“以奖代补”、“以奖促防”、“以奖促治”等方式“对相关项目予以支持”（第4条）。《大气行动计划》要求“地方人民政府要对涉及民生的‘煤改气项目、黄标车和老旧车辆淘汰、轻型载货车替代低速货车等加大政策支持力度，对重点行业清洁生产示范工程给予引导性资金支持”，要求“中央财政统筹整合主要污染物减排等专项，设立大气污染防治专项资金，对重点区域按治理成效实施‘以奖代补”，要求“中央基本建设投资”“加大对重点区域大气污染防治的支持力度”（第6章第1条）。不管是“重点区域各省（区、市）人民政府”的财政“投入”，还是“中央财政”的“支持”，是以“基本建设投资”的形式支持，还是“以奖代补”、“以奖促防”、“以奖促治”，都是国家直接投入财力，实施大气污染防治。

《重点区域防治规划》和《大气行动计划》由于在减少绝对排放量上做文章；让政府负责，而不是让行政相对人对规划目标的实现负责；用权力推行，而不是用设惩罚“威胁”行政相对人守法的办法寻求规划目标的实现，所以才取得了上述良好的效果。

3.3 以环境质量目标为起点的立法展开

根据我们对《大气污染防治法》（2015）直接规制目标类型、《重点区域防治规划》和《大气行动计划》中的政府环境保护举措，以及它们与大气污染防治成败之间关系的考查，可以得出如下结论，即：要想提高我国《大气污染防治法》在大气污染防治中的作用，要想把《大气污染防治法》变成我国大气质量改善的保障，而不是在这种法律之外向政府的规划、计划寻求救助，必须对这部刚刚修订过的法律再做新的修订。新的修订的着力点不应是对作为行政相对人的行为的规范，而应是对政府的大气污染防治行为的规范，包括如何向政府赋权、为政府权力的行使设定准则，对政府权力的行使规定约束等等。endprint

3.3.1 建立大气质量目标制度

修订《大气污染防治法》应当以大气质量改善为目标。我们以往的研究已经阐明，环境立法应当采用环境质量目标主义设计思想，应当把环境质量目标作为环境法的直接规制目标。《重点区域防治规划》和《大气行动计划》自2013年以来取得的成功也告诉我们，目标导向的大气污染防治方案是有效的。修改《大气污染防治法》应当就如何确立大气质量目标做出明确的和系统完整的规定。《重点区域防治规划》和《大气行动计划》中的“规划目标”都是单项行动自行设立的目标。《大气污染防治法》不是单项行动方案，它应当为政府，包括中央政府、地方政府确定年度的、任期内的或其他较长时段的大气质量目标（在我国一般都是大气质量改善目标）设立规范。其中包括编制依据、编制主体、决定权主体、评议和通过程序、地方大气质量目标与全国的和区域的大气质量目标之间的关系等。

这里说的大气质量目标制度是有待建立的制度。它不同于我国现行法律中的“地方各级人民政府应当对本行政区域的环境质量负责”（《中华人民共和国环境保护法》第6条第2款）、“地方各级人民政府应当对本行政区域的大气环境质量负责”（《中华人民共和国大气污染防治法（2015）》第3条第2款）之类的宣言，而是各级政府无法规避的法律约束。

3.3.2 健全总行为控制制度

大气污染防治法中的总行为控制制度应当是以大气质量目标为依据确定许可行政相对人实施的总行为量的制度。当一定流域或行政区域确定了年度、任期或其他时段的大气质量目标之后，这一定流域或行政区域在相应时段内可以接受的排放污染物总量就自然确定了。我们可以称它为总可接受量。所谓总行为控制，就是把排放污染物的总行为控制在总可接受量的范围内，使排放污染物质的总行为（我们可以称之为总许可行为）小于或等于总可接受量。也可说是使总许可行为的活动结果小于或等于总可接受量。

总行为控制制度是一个制度组合。许可证制度是这个制度组合的一个重要单元。许可证制度在总行为控制制度组合中的基本功能是把总许可行为以许可证的方式给予需要排放污染物的主体。对这个给予过程，也就是发放许可的过程的基本要求是，确保全部许可证的许可量之和小于或等于总许可行为。

3.3.3 按照大气污染防治的需要明确对各级政府、地方权力机关的授权

《大气污染防治法》（2015）有不少授权规定。比如，第5条规定“县级以上人民政府环境保护主管部门对大气污染防治实施统一监督管理”；“县级以上人民政府其他有关部门在各自职责范围内对大气污染防治实施监督管理”等，但该法的授权规定不仅在逻辑上欠严整，而且不能满足大气污染防治的需要，此外也缺乏以权力运行规律为依据的程序性设计。从我国大气污染防治的实际需要和以往大气污染防治的实践来看，大气污染防治法应当做出以下授权规定：

第一，大气污染防治规划制定权。《大气污染防治法》（2015）有“防治大气污染”要“规划先行”（第2条）之类的规定，有要求“县级以上人民政府”“将大气污染防治工作纳入国民经济和社会发展规划”（第3条第1款）之类的要求，但该法既没有明确制定大气污染防治规划这项权力的具体内容，也没有把它作为一项国家权力在不同层级的国家机关之间，在同一层级的立法机关和行政机关之间做明确的颁授。

大气污染防治规划制定权应当包括确定大气质量改善目标的权力、确定大气污染物排放总许可行为的权力、包含确定大气质量改善目标和大气污染物排放总许可行为在内的大气污染防治规划的编制和审议通过的权力。其中确定大气质量改善目标的权力、确定大气污染物排放总许可行为、编制大气污染防治规划的权力应当赋予各级行政机关，而通过大气污染防治规划或包含大气污染防治规划的环境保护规划的权力应当赋予各级立法机关。

第二，大气质量标准和大气污染物质排放标准制定权和实施权。《大气污染防治法》（2015）有关于“国务院环境保护主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府”应当怎样“制定大气环境质量标准”、“大气污染物排放标准”（第8条）的规定，但没有做授权的明确表述；也没有说明制定主体，也就是没有宣布谁有权制定这些标准。实施大气污染物排放标准，也是一项重要的权力。国家行政机关只有取得了这一授权才可以要求行政相对人按某种排放标准实施需要排放大气污染物质的生产、生活活动。

第三，大气污染防治管理权。这是以企业、事业单位和个人为对象主体的大气污染防治管理权。《大气污染防治法》（2015）第3章《大气污染防治的监督管理》中主要以各级环保部门为权力主体的那些权力，大致都属于大气污染防治管理权。

第四，大气污染防治措施决定权。防治大气污染常常需要采取临时的、单项的措施。为了提高大气污染防治效率，便利国家行政机关履行对改善大气质量的责任，大气污染防治法应当赋予它们采取措施的决定权。

第五，大气污染防治监督权。大气污染防治监督权主要有两类：一类是指大气污染防治主管部门按照行政层级对下级人民政府或其职能部门的监督权力和按照职权划分对其他相关国家机关的监督权力。另一类是上级人民政府对下级人民政府的监督权力。《大气污染防治法》（2015）对“县级以上人民政府环境保护主管部门”和“其他有关部门”在“大气污染防治”上的管理权做了“统一”管理和在“职责范围内”管理的区分。从统一行政监督的需要来看，应当明确“环境保护主管部门”对“其他有关部门”的监督权。

此外，近年的大气污染防治实践还创造了“约谈”这种权力。

第六，大气污染防治处罚权。法律上设定的处罚需要由国家机关去决定使用。这就需要赋予相关国家机关处罚决定权。《大气污染防治法》规定处罚权应当明确：①哪种国家机关，比如是环境保护主管部门，还是海事管理机构、渔业主管部门等；②哪个层级的国家机关，比如是县级以上人民政府的某种“管理机构”、“主管部门”，还是省自治区直辖市人民政府的某种相关部门；③享有使用哪种惩罚的权力，比如是使用罚款的权力，还是吊销营业执照的權力。endprint

3.3.4 规定政府或其职能部门的职责和相关行政权运行的约束程序

《重点区域防治规划》和《大气行动计划》采取了若干力度很大的措施，但是这些措施却并不都是于法有据、于法相合的。比如，《重点区域防治规划》采取的重要措施之一是“划分重点控制区”，对重点控制区“实施更严格的环境准入条件，执行重点行业污染物特别排放限值，采取更有力的污染治理措施”（第3章第1节第2目）。经查，当时有效的《大气污染防治法》（2000）只有“主要大气污染物排放总量控制区”，没有“重点控制区”，更没有《重点区域防治规划》所列的具体为47个城市的“重点控制区”；而该法中的“主要大气污染物排放总量控制区”主要是出于控制“酸雨”和“二氧化硫”的需要而设立的控制区，而非“依据地理特征、社会经济发展水平、大气污染程度、城市空间分布以及大气污染物在区域内的输送规律”而“划分”（第3章第1节第2目）的区域。再如，《重点区域防治规划》的重要组成部分是“重点工程项目”，其中包括被列为“其他颗粒物治理项目”“水泥企业”生产设备“储运系统密闭化改造”项目。高达3 700亿元的“重点工程项目”投资的一部分是用于这类项目的。按照当时有效的法律的规定，“运输、装卸、贮存能够散发有毒有害气体或者粉尘物质的”企业有义务“采取密闭措施或者其他防护措施”（《大气污染防治法》（2000）第42条）。既然企业有义务“密闭”其生产活动中的“粉尘物质”等，由国家出资为这些企业实施“储运系统密闭化改造”的理由就很难是充分的。

这些情况告诉我们，运用国家力量防治大气污染是有效的，但把防治大气污染的国家行为纳入法律的规范之下是有必要的。

4 结 论

当对《大气污染防治法》实施了以“政府的大气污染防治行为”为着重点的修改之后，国家将取得法治国家建设和大气污染防治法制建设的双重收获。一方面，《大气污染防治法》变成它本应就是的规范政府大气污染防治行为的法律遵循，保障政府有效开展大气污染防治的法律武器。有了这样的法，政府的一切大气污染防治行动都在《大气污染防治法》之内，政府防治大气污染的权力的行使都在《大气污染防治法》之下，而不是相反，《大气污染防治法》在政府的大气污染防治行动之内，对《大气污染防治法》的修改等在政府防治大氣污染的权力之下。另一方面，《大气污染防治法》赋予政府实施大气污染防治的权力，明确政府防治大气污染的责任，为相关权力的运行、为防治大气污染职责的履行设定程序，可以把大气污染防治工作真正提升为依法开展的且只能依法开展的行政工作。这样《大气污染防治法》就不仅可以收获2013年到2016年主要由政府行为取得的那种成就，而且可以确保政府用于防治大气污染的权力始终稳定地依法运行，不断地取得大气污染防治的新成果。

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