超越西方视野：现代化法律的适应性

王冠玺

2017年3月15日，十二届全国人民代表大会第五次会议审议通过了《中华人民共和国民法总则》（以下简称《民法总则》）。《民法总则》既是民法典的基础，也是民法典的开篇之作。根据《民法总则》第206条规定：“本法自2017年10月1日起实施”。换言之，我们已经正式进入了《民法总则》时代。

为什么我们有了一个行之多年，评价颇高的《民法通则》后，还要制订一个全新的《民法总则》呢？官方与学界所给出的答案，多是围绕着全面依法治国的任务需要，或是《民法通则》的阶段性任务已经完成，中国应当与时俱进，制订出一部符合时代意义，适应中国特色社会主义发展要求，弘扬社会主义价值观的现代化民法典等。

笔者认为，所谓的现代化法律，有其特殊的内涵与意义，整个西方世界文明的发展历史都与法律有最为直接的关系。法律有丰富的文化与价值预设，又有着精密的科学技术属性。中国历朝历代都制订过许多法律，但严格来说，传统的中国仅有律学，而无法学。中国人学习西方事务已经有超过一百年的历史，我们在很多方面都取得了不凡的成就，但是在法学研究与实践方面，仍然有很大的进步空间。用最简约的话来说，就是中国对西方的法律与法文化的了解仍然有限，中国人对自己的国民（民族）性了解也不够深刻，尤其是中国人的国民性应该如何适切的通过法律科学技术的安排，在现化法律体系中找到合适的位置，缺乏足够的研究。

然而这些问题，却是至关重要，如果不能准确的回应中国人的国民性在现代化法律中应当如何取舍与展现，那就谈不上中国特色社会主义法治建设。

当代中国法学家最重要的使命

一个基本问题是，从过往历史看，為什么从西方继受而来的现代化法律在后发国家（包括中国）适用后会产生问题？除了不够尊重法律科学的特性与其自有规律外，更重要的原因是，法律乃为解决人的问题而存在，由于中西文化之间存在（巨大）差异，所以中西法律中“人”的内涵存有巨大差异是显而易见的，而这一点，正是源于西方的现代化法律在中国适用时产生问题的核心原因。

法律是人与人之间的游戏规则，法律的核心是人；但是每一个族群的生存系统不尽相同，法律的被继受国（本国）在制定法律时并不会顾及继受国法律中的“人”与本国文化之间的差异，立法者至多仅是将本国以内的不同文化考虑进去。我们很难想象，也不能期待，德国或是美国的国会在制订该国的内国法时，会考虑到其他国家对这部法律的实际需求；事实上，即便在同一个国家之内，也很难将不同民族之间的文化差异，都考虑在法律里面；这里面就有强势文化与弱势文化的问题，但是不管如何，如果弱势文化族群对人的理解与强势文化的族群不同，众人生活在一起或有所交集，就一定会发生矛盾；这个矛盾或许在很长的一段时间内都难以根除，但是通过高明的安排，却能在法律体系之内，得到很大的缓解。

我们通过阅读塞缪尔·亨廷顿撰写的《我们是谁：美国国家特性面临的挑战》一书，就能够清楚的感受到美国白人的民族主义心态。亨廷顿在考虑问题之时，是以非常接近盎格鲁-美利坚的文明体为标准，或至少是以美国传统概念下的白人视角来进行描述与分析的。我们之所以能够如此论断，是源于亨廷顿并不认为英国人在近四百年前飘洋过海到北美大陆是移民，其理由是因为他们并不是到美洲大陆融入印第安人的文化，而是将英国的文化整个移植过来，在北美大地照搬自己在欧洲的生活方式。

但讽刺的是，当日本人等其他民族移民至美国，也力图保留自己的文化传统与生活习惯时，亨廷顿却认为（实际可能多数白人也都这么认为），这些亚洲人拒绝融入美国文化。故此，美国在一百年前到近半个世纪之前，有很长一段时间拒绝亚洲移民；美国的最高法院曾经表示排华法案并不违宪，其理由是中国人属于另一人种，不可能被同化，他们与当地居民格格不入；其后甚至还通过法律，禁止所有的亚洲移民。实际上，亨廷顿并不是特例，以西欧与北美的标准为正宗的现代化与文明的标准，或是以西欧与北美为世界中心来判准事务，一直都是西欧与北美的思想主流，而据此所建构出的社会科学研究体系、范式，以及多数的概念，还成了全球社会科学研究的标准。

中国的法学家在诠释由西方继受而来的法律时，必然要遵守该法律的规律，否则就不能正确发挥该法律的应有功能；不过诚如上段所述，西方法律充满了站在西方看世界的元素，中国要如何一方面吸收西方法律的优点，一方面还能融合中国元素在现代化法律中的作用，就成了当代中国法学家最重要的使命。

东、西方“人”的内涵的差异性

中国继受现代化法律已经超过一百年了，对于现代化法律在中国的适应性问题，一直有很多争论。当代中国法学研究的最重要命题之一，就是寻找新的研究范式，这套研究范式必须能够自由进出中国语境下的概念，充分掌握中国人的特质，还必须能与西方的学术语言进行对话；并且在这个研究范式下，必须同样能够展示出现代化法律文化的核心特质。中国的法学家并非没有意识到这个问题的重要性，部分法理学家提出了“本土资源论”，希望能够建构出中国独特的“现代化范式”；但因为“本土资源论”将所观察到的本土现象与现代化法律进行直接对比，在语境 （context）上，以及对法律科学技术的功能性认识上有一定缺失；更遗憾的是未能将所观察到的现象，针对其发生的原因进行深层研究，对该现象的来龙去脉也没有充分交代；此外，操之过切，矫枉过正，也是其之所以没有获得广泛认可的原因。

许多学者从自身研究中国社会的实践中，早已意识到以现有西方研究范式研究非西方事务的局限性，并且努力提出更合适的概念和解释框架，这就是社会科学研究中存在的所谓“本土化”倾向。这种努力在诸如社会学、人类学、心理学等主要以“人”为研究对象的领域尤为明显。endprint

中国学界最先意识到此一问题，并且尝试提出新概念来描述中国社会的学者，很可能是费孝通先生；他提出了“差序格局”这个概念来诠释中国人的生存系统的特点。西方个人主义社会中的人，就像是一枝枝木柴，由社会将他们组织起来，绑在一起。中国社会的结构则像是一块石头丢在水面上所发生的一圈圈推出去的波纹，每个人都位处于以自己为核心的圈子中心，被圈子的波纹所推及的就发生联系。费氏的“差序格局”概念捕捉到了中国人和中国社会本质的主要部分，这也是此一概念被中国的社会科学研究者广泛引用的原因。不过“差序格局”只是一种比喻，并不是一种理论模型。

从西方继受而来的现代化法律与中国既有的解决问题套路之间有较大区别，要想廓清其中的问题，应就现代化法律与中国传统解决问题的套路之间的异同进行分析，其中最关键的差异，就在于中西法律中所预设的法律中“人”的内涵不同。西方的现代化法律并非完全不能适应于中国，但需要有许多条件配合。

诚如露思·潘乃德（Ruth Benedict）所言：“对于一个民族的未来具有影响和决定作用的，往往正是这些琐碎的生活习惯与人们公认的说法，他们在民族文化传统与生活习俗中所产生的作用，甚至远远超过外交官们签订的各种协议和条约。”西方人向来习于以西方价值为衡量一切事物的标准，即便是中国的知识阶层在继受与适用西方现代化法律时，也经常会忽视东西方人内涵的巨大差异；中国的知识阶层的这种倾向有其复杂成因，在此不能深论；但其共同点，都是未经转换就直接接受了以西方人为原型所默认的法律价值体系。这里面所涉及的主要问题，均与国民的心理与文化有关。

许烺光（Francis L. K. Hsu， 1909-1999）是心理人類学的大家；许氏对中国、印度，以及日本等民族，均有深刻的研究。许氏的观察，乃是根植于国民性研究；维特·巴诺（Barnouw Victorjo）指出，人类学家之所以不愿意再对国民性进行概述，这是因为“一个现代国家范围很大，其中包括了许多小单元，也就是阶级、职业和地位的差异，很难找出一个全体国民或大部分国民所具有的基本和众趋的人格结构。而且，文化变迁，众趋人格也会变迁；伊丽莎白时代的英国人和维多利亚时代的英国人，显然有所不同。”

从西方社会的角度来看，针对大规模文明所进行的国民性研究，因其与西方人的个人主义特质并不契合，所以确实有测不准的特点；但是维特·巴诺忽略了东、西方“人”的内涵的差异性，直接以西方人为原型所做出的判断，正是犯了潘乃德所说的错误：“当人们接受了自己赖以为生的价值体系后，就几乎不可能再按另一种价值理念来思考和行动，否则这会使他们的生活陷入混乱。在日常生活中，人们将力求保持统一，并建立一些共同的原理和动机。这个系统必须要有一定程度的和谐，不然整个系统就会崩溃。”

以心理文化学为主的研究范式

“心理文化学（psycho-culturology）”系出心理人类学，这是北京大学的尚会鹏教授在心理人类学的研究基础上，针对大规模文明研究的一种深化与发展；其对于不同民族继受异质文化的法律后所造成的文化冲击，有着很强的解释力。有关建构具有中国特色的《民法总则》一文，后续将以心理文化学为主要的研究范式，在此基础上，通过中国继受西方现代化法律所面临的文化差异困境的具体论述，来展现中西法律文化中“人”的内涵差异。

行为经济学是心理学与经济分析相结合的产物，2002年与2017年的经济学诺贝尔奖，均颁发给了研究行为经济学的学者。行为经济学将“认知不协调（competence - difficulty）gap”、“身份-社会地位”、“人格-情绪定势”、“个性-偏好演化”、“情境理性与局部知识”等五类因素引入经济分析框架，从而巧妙的避开了传统经济学以（西方）理性人为预设所蕴含的限定条件；故此，其研究范式与基本理论，均与心理文化学有异曲同工之妙。

不过话说回来，在研究法律时，首要的分析工具，仍然是内化在法律本身的法释义学；如果对法释义学的认识与运用不能企及专家水平，那么通过其他研究范式对法律所进行的一系列分析与研究，至多只能提供缘助的效用，而没有落地的可能，其所能够分析的对象与深度，都将受到极大限制。其原因在于无法将理论或构想落实在法律的正确解释与适用上。

此外，法史也是研究现代化法律必须关注的重要环节，在中国研究现代化法律，除了必须了解西方的法律史，也必须了解中国的法律史。而在这些认识上，法律社会学必然也在我们的研究射程以内。

中国开放的大门越开越大。而在交往的过程中，各方均会有对对方的行为形成预判，法律则是彼此交往的规则，因此现代化法律可能就是统合世界各国交往规范的最重要机制之一。中华民族的伟大复兴，必将体现在中国的国际影响力的领先地位的确立之上，而在这个不断攀登高峰的过程中，深刻的认识自己与他人，都是我们的重要任务。中国的法律有朝一日，也应当进入发达国家的水平，成为其他国家争相继受的对象；建构具中国特色的《民法总则》所将发挥的重要意义与功能，将不仅止于神州大陆，我们目标应当是放眼全球，影响全世界。endprint